Pierluigi Chiassoni - El análisis económico del Derecho

4. Ideal de una doctrina jurídica empírica y tecnológica (rechazo de la concepción formalista de la ciencia jurídica). Conforme a la realidad del derecho y de su interpretación, la ciencia jurídica no puede ser así como la representan los formalistas: es decir, una actividad puramente cognoscitiva, técnica, políticamente y moralmente neutral. Esto no quiere decir, sin embargo, que la ciencia jurídica sea condenada a ser retórica vacía al servicio de intereses materiales o espirituales a menudo ocultos y inconfesables. Los realistas tecnológicos no son, pues, “absolutistas desilusionados”, según las conocidas palabras de Herbert Hart. Por el contrario, la ciencia jurídica puede – y debe – desempeñar algunos papeles muy importantes en favor de la sociedad. Entre los servicios de una ciencia jurídica realista, se pueden destacar los siguientes.

En primer lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas informaciones acerca de cuales, entre de las reglas-para-hacer, son al mismo tiempo reglas-del-hacer, así poniendo de relieve las reglas-para-hacer que se han vuelto en puras reglas-de-papel (paper-rules, law in books). Debe, además, formular predicciones sobre las reglas que serán probablemente aplicadas por los jueces. La primera tarea de la ciencia jurídica consiste, pues, en hacer obra de sociología del derecho, desarrollando investigaciones sobre la eficacia, o vigencia, de las normas jurídicas.

En segundo lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas informaciones sobre los efectos de las reglas-del-hacer, del law in action, para los fenómenos regulados. Esta segunda tarea también pertenece a la sociología del derecho.

En tercer lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas informaciones sobre las probables consecuencias sociales de las diversas reglas-del-hacer entre las cuales un legislador o un juez podrían elegir, en la perspectiva de los diversos fines que se podrían perseguir.

En cuarto lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas un aparato de conceptos jurídicos rigurosamente definidos y, posiblemente, referenciales, rechazando el aparato de conceptos vacíos, obscuros, y buenos para cualquier uso, de los formalistas.

En quinto lugar, y en fin, la ciencia jurídica debe proporcionar a los legisladores y a los jueces proyectos de reforma del derecho: ya sea proporcionando modelos de normas formuladas en términos técnicamente adecuados para determinados sectores del derecho positivo (lo que algunos realistas hicieron con el instrumento de los “Law Restatement” y del derecho uniforme); ya sea proporcionando propuestas relativas a las técnicas interpretativas y de argumentación que deberían ser empleadas por los jueces y los demás operadores prácticos del derecho para favorecer la certeza del derecho y el control social sobre la jurisdicción7.

En suma: según el enfoque de los realistas tecnológicos, los deberes ahora mencionados de los juristas pueden ser vistos como especificaciones de un deber más general y fundamental: el deber de contribuir, según su propia función institucional, a hacer del derecho una práctica racional, en el sentido de una práctica en que se persiguen fines socialmente relevantes, elegidos en manera abierta y conciente, a través de medidas jurídicas adecuadas a lograrlos.

Bajo este perfil, el jurista debe actuar de ingeniero social: es el tecnólogo que favorece el buen funcionamiento del derecho, la claridad y honestidad en la elección de los fines, y la eficiencia en la selección de las medidas para alcanzarlos.

5. No-cognoscitivismo jurisdiccional (rechazo de la concepción “formalista” o “logicista” de la aplicación judicial del derecho). La aplicación judicial del derecho no es – ni puede ser – en algún caso, un proceso puramente cognoscitivo en el cual, una vez identificadas las normas jurídicas relevantes por vía de interpretación del derecho, y una vez acertados los hechos relevantes del caso, el juez simplemente deriva de estos datos, por vía de un razonamiento silogístico, las correctas consecuencias jurídicas. Al contrario, si se toma en cuenta que el derecho tiene una naturaleza convencional (arbitraria) e instrumental, y que sus normas están fatalmente indeterminadas (no hay normas objetivas out there, sujetas a un conocimiento científico), el papel del juez es un papel necesariamente político: de cooperación, o no-cooperación, en la consecución, lo más racional posible, de los fines que pueden perseguirse en el orden jurídico. En consecuencia, según los realistas tecnológicos, los jueces deberían conformar su estilo de razonamiento jurídico y las motivaciones de las sentencias a las siguientes prescripciones:

primero, explicitar los fines, o valores, que se asume sean socialmente prioritarios para una determinada controversia o clase de controversias, y porqué (transparencia de las consideraciones de política del derecho);

segundo, utilizar sólo conceptos jurídicos rigurosamente definidos y posiblemente referenciales, que atañen a hechos bien delimitados;

tercero, hacer uso de argumentos pragmáticos o consecuenciales, que justifiquen la elección de las premisas normativas en fuerza de su congruencia instrumental con los fines asumidos como socialmente prioritarios.

De esta forma, sugieren los realistas, los razonamientos judiciales, desde discursos obscuros y retóricos, se volverían finalmente en discursos claros y sujetos al control racional de los juristas y de la opinión pública en general.

4.2. La meta-jurisprudencia del realismo intuicionista

Las posturas meta-jurisprudenciales del realismo intuicionista pueden ser resumidas en forma de cuatro ideas básicas, mantenidas por Jerome Frank, pero a menudo atribuidas sin más al realismo jurídico por el “sentido común”.

1. La doble incertidumbre de la aplicación judicial del derecho. La aplicación judicial del derecho padece de una doble indeterminación. Por un lado, hay la indeterminación de las normas aplicables; por el otro lado, y además, hay la indeterminación de los hechos relevantes de la causa – y esto es así, porque en la mayoría de los casos, según las palabras de Frank, los jueces gozan de «un poder incontrolable (“discreción”) en elegir los hechos»8. Esta segunda indeterminación es frecuentemente pasada por alto por los teóricos del derecho, incluso por los realistas tecnológicos, que sólo ven las decisiones de los legisladores y de los más altos tribunales – que sólo son rule-skeptics, pero no llegan a ser también fact-skeptics. Se trata, sin embargo, de una indeterminación de importancia capital, que afecta a la identificación y aplicación de las normas jurídicas al nivel de los tribunales de primera instancia. De forma que, a este nivel, donde se decide la gran mayoría de los casos, la certeza del derecho es un mito, que jueces y juristas todavía invocan con frecuencia, engañándose a sí mismos y a los demás.

2. El ideal del particularismo jurisdiccional. Si la certeza o seguridad del derecho (entendida como posibilidad de prever las decisiones futuras y estabilidad de la regulación jurídica) es, como es, un ideal inalcanzable – o, si se quiere, un mito, una irrazonable utopía jurídica – gracias a la doble indeterminación de las decisiones judiciales, entonces el único fin que puede – y debe – ser perseguido en las decisiones judiciales no es la seguridad, sino la justicia para el caso concreto (lo que Frank llama «judicial justice»). Para lograr este fin, desafortunadamente, no hay ningún método acertado, ninguna via regia. Todo depende de la personalidad de los jueces, y sólo cabe esperar que una clase de jueces realistas se apodere pronto de la administración de la justicia. En tal situación, Frank se limita a esbozar los atributos que los buenos jueces realistas tendrían que poseer, para desempeñar adecuadamente su delicadísima función social. En primer lugar, según Frank, hace falta que los jueces sean moralistas ilustrados: es decir, tienen que poseer la capacidad de tener las justas intuiciones acerca de los principios éticos fundamentales de su sociedad – que, sea dicho incidentalmente, en el caso de Frank es una sociedad democrática y liberal, regida por una constitución casi-petrificada. En segundo lugar, hace falta que los jueces sean imparciales: es decir, concientes de sus propios prejuicios y inclinaciones, y capaces, en lo posible, de neutralizarlos en la toma de sus decisiones. En tercer lugar, hace falta que los jueces sean «astutos» y «perspicaces»: es decir, capaces de evitar las trampas de los abogados y averiguar sus trucos y estrategias.