Pierluigi Chiassoni - El análisis económico del Derecho

3. Una concepción minimalista de la ciencia jurídica. La doble indeterminación del derecho al nivel de su aplicación judicial sugiere la adopción de una concepción extremamente reducida del papel de la ciencia jurídica. En cuanto actividad genuinamente cognoscitiva, su función sólo puede limitarse, según Frank, al análisis y descripción del contenido de las decisiones judiciales pasadas.

4. La argumentación jurídica como inevitable window-dressing. Frente a la realidad del derecho, las técnicas empleadas en los razonamientos jurídicos por jueces y juristas siempre funcionan de herramientas de racionalización de decisiones que son, en última instancia, fundadas sobre intuiciones éticas u otros motivos, tal vez inconfesables. Sería pues más honesto declarar las intuiciones de justicia que han guiado las decisiones en cada caso junto a las razones de equidad que las sostienen. Sin embargo, la gran mayoría de los juristas, de los jueces y de los demás súbditos del derecho no ha logrado todavía el nivel de desarrollo mental necesario para aceptar la realidad del derecho, tal como en efecto es. Entonces, los jueces (y juristas) realistas deben utilizar cualquier herramienta argumentativa idónea que permita a sus intuiciones éticas la apariencia de lógica, o casi-lógica: una necesidad requerida por la opinión pública.

5. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Tenemos, pues, más o menos deslindados los tres modelos meta-jurisprudenciales que constituyen el trasfondo cultural del análisis económico del derecho. Hace falta, ahora, esbozar el modelo jurídico-económico de ciencia jurídica. Al dar cuenta de él, parece útil destacar cuatro conjuntos de componentes básicos. Primero, un conjunto de tesis de teoría del derecho, que integran la visión jus-económica de la realidad del derecho, es decir, lo que un jurista-economista tendría que pensar acerca de la naturaleza del derecho (§ 6). Segundo, un conjunto de tesis epistemológicas y metodológicas, que establecen lo que un jurista-economista tendría que asumir en lo que concierne al conocimiento del derecho y a los deberes de su profesión (§ 7). Tercero, un conjunto de herramientas micro-económicas, que representan el trato específico de la ciencia jurídica jus-económica, y de los cuales un jurista-economista tendría que servirse en tratar problemas jurídicos (del cual no trataré aquí, reenviando en particular a la segunda parte del libro: § 8). Cuarto, una tipología de las formas básicas de análisis jurídico-económico de las normas e instituciones jurídicas (§ 9).

Antes de proceder, quiero formular una advertencia. Entre los juristas-economistas, Richard Posner se destaca resabidamente, no sólo por ser uno de los más dedicados fundadores y partidarios del nuevo análisis económico del derecho, así como por su imponente producción literari, sino también por su atención a las dimensiones jus-filosóficas del análisis económico del derecho. Por lo tanto, al dar cuenta de la meta-jurisprudencia del análisis económico del derecho, tomaré en cuenta, principalmente, las ideas de Posner, complementándolas con las ideas de otros juristas-economistas.

6. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: DOS VISIONES DEL DERECHO

Los juristas-economistas – y, más precisamente, entre ellos los que se formaron como juristas y trabajan en las Law Schools – poseen una articulada, aunque no siempre claramente explicitada, visión (teórica) del derecho. Esta visión suele venir contrapuesta, por un lado, a la visión «convencional», compartida por la mayoría de los juristas americanos en los años Sesenta y Setenta del siglo pasado, por el otro, a visiones de «especialistas», más sofisticadas, pero también equivocadas (“positivismo jurídico”, “legal process school”, etc.).

6.1. La realidad del derecho: lo que los juristas suelen pensar, equivocándose

En su catálogo de las ideas equivocadas acerca del derecho, los juristas-economistas ponen, antes que todo, las siguientes.

1. El derecho es, básicamente, un conjunto de normas: y, más precisamente, el conjunto de las normas – reglas, principios, estándares, etc. – producidas por órganos estatales autorizados (normativismo estatalista, positivismo jurídico).

2. El derecho natural no es verdadero derecho y, en todo caso, no tiene alguna influencia sobre el derecho positivo (positivistas jurídicos).

3. La interpretación de las normas del derecho escrito es un proceso esencialmente cognoscitivo, que consiste en identificar y exponer el significado de las oraciones constitucionales, de las leyes, etc. Este significado, en particular, es revelado a los intérpretes por el sentido literal de las palabras y por la intención del legislador (teoría convencional de la interpretación).

4. En las materias reguladas por el derecho escrito, hay una distinción tajante entre la producción y la aplicación del derecho, entre legisladores y jueces. Por un lado, los legisladores producen normas jurídicas generales, con las cuales atribuyen derechos y deberes a los súbditos, conforme al interés público. Por el otro lado, en cambio, los jueces aplican las normas producidas por los legisladores a los casos concretos, por vía esencialmente lógica (visión convencional, positivismo jurídico, “legal process school”).

5. El derecho escrito puede revelarse lagunoso. En tales casos, los jueces pueden sin embargo hallar la solución jurídicamente correcta: ya sea por el trámite de técnicas tradicionales, como la analogía, el argumento a contrario, etc. (saber convencional); ya sea tomando en cuenta la intención contra-fáctica del legislador (“legal process school”); ya sea sobre la base de los principios últimos de la moralidad política que constituye el fundamento del derecho (Dworkin).

6. La distinción tajante entre la producción y la aplicación del derecho vale también para el common law. Pero aquí la producción de principios es el resultado de una obra colectiva e impersonal, a través de la cual los jueces identifican estos principios sacándolos, en última instancia, desde “las fuentes mismas” de la justicia (teoría convencional del common law).

7. Así como la interpretación de la ley, la identificación del precedente judicial también es un proceso cognoscitivo. Además, las lagunas del common law siempre pueden ser solucionadas hallando los principios más generales detrás de las sentencias judiciales y de las rationes decidendi ya acertadas, o bien procediendo por analogía (teoría convencional del common law).

6.2. La realidad del derecho: lo que los juristas tendrían que pensar

Frente a la visión del derecho ahora esbozada, el jurista-economista tendría en cambio que adoptar una visión diferente, más realista, identificada por las posturas siguientes.

1. La idea que el derecho sea un conjunto de normas, o bien un «sistema de relaciones entre normas y conceptos» (o bien, en las palabras de Posner, la idea del «derecho como concepto»), proporciona una representación engañosa y parcial del fenómeno jurídico.

2. A esta idea es preciso contraponer una idea diferente, centrada sobre las prácticas de los profesionales del derecho, adoptando así una concepción del «derecho como actividad». Según esta perspectiva, el derecho positivo es el conjunto de los derechos sujetivos, de los deberes, de los poderes y, se podría añadir, de las demás posiciones jurídicas sujetivas atribuidas a personas físicas o jurídicas por los jueces, como resultado de procedimientos en los cuales participan profesionales de la defensa técnica (abogados, expert witnesses, juristas en cuanto amici curiae, etc.), y cuyos contenidos están limitados, pero nunca totalmente determinados, por tres factores, que funcionan como factores de producción jurídica (inputs de las decisiones judiciales): a) los materiales jurídicos autoritativos (constituciones, leyes, sentencias, costumbres); b) el “derecho natural”, o sea los principios fundamentales de la moral política; c) las ideas acerca de las medidas profesionalmente correctas de transformar los materiales jurídicamente relevantes en derechos, deberes, poderes, etc., es decir, las posturas metodológicas difundidas en la cultura jurídica y aprobada por los profesionales9.