Santiago Roca - Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa

En el 2012, Bolivia adoptó la Ley de Derechos de la Madre Tierra, que busca una estrategia de desarrollo nacional alrededor del concepto indígena de «Vivir Bien», que promueve la armonía con la Pachamama (Madre Tierra) 18. Si se las considera en conjunto, la Constitución del 2009, la Ley de Vivir Bien y la incorporación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas al derecho nacional proporcionan una base jurídica firme para la aplicación del derecho consuetudinario en la regulación del acceso y uso del conocimiento tradicional.

En Colombia, la Constitución de 1991 otorga a los pueblos indígenas amplios poderes para el ejercicio de la autonomía en sus territorios, siempre y cuando no entren en conflicto con la Constitución y la legislación nacional. Esto incluye derechos a ejercer funciones jurisdiccionales de acuerdo con sus propias normas y procedimientos (artículo 246), administrar y gobernar sus territorios (artículo 286), ser gobernados por sus propias autoridades y administrar sus intereses siguiendo sus propias costumbres (artículo 287). En 1997, Colombia adoptó una legislación (Ley 397) que reconoce el derecho de las comunidades étnicas a conservar, enriquecer y difundir su patrimonio e identidad cultural y a generar conocimiento basado en estos, de acuerdo con sus propias tradiciones (Ley 397, artículo 1 (6)). Esta legislación también busca proteger el idioma, las tradiciones, las costumbres y el conocimiento de los grupos étnicos (artículo 13). El efecto acumulativo de estas protecciones y las estipulaciones legislativas relacionadas establecen una base firme para el ejercicio del derecho consuetudinario por parte de los pueblos indígenas (De la Cruz, 2007).

En agosto del 2005 se presentó en el Senado de la República un proyecto de ley sobre la protección del conocimiento tradicional y los recursos biológicos asociados 19. El proyecto planteaba que el acceso al conocimiento tradicional debía implicar el consentimiento informado previo por parte de los pueblos indígenas, y permitir a estos exigir el cumplimiento del derecho consuetudinario (Ruiz Muller, 2006). El proyecto no fue aceptado, y en el 2009 se estableció un Comité Interétnico Nacional con el fin de desarrollar un borrador de política nacional para la protección del conocimiento tradicional (Ministerio del Ambiente, 2007). En abril del 2013, los líderes y otros representantes de comunidades de todo el país se reunieron en Bogotá para consolidar una propuesta de política final (Ministerio del Ambiente, 2007). Tomando en cuenta la falta de protección bajo la legislación internacional y europea, la adopción formal de esta política sería un paso muy importante para asegurar la protección eficaz de los derechos de los pueblos indígenas, afrocolombianos y locales de Colombia sobre sus conocimientos tradicionales.

La Corte Constitucional de Colombia ha sido muy activa en la adopción de decisiones clave para la protección de los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus derechos a la autodeterminación, sus tierras y recursos naturales, y la consulta y el consentimiento informado previo. En 1993, la Corte determinó que la explotación de recursos naturales en los territorios de pueblos indígenas debía llevarse a cabo sin perjudicar su integridad cultural, social y económica 20; es más, determinó que al tomar decisiones en cuanto a explotación de recursos, el Gobierno debe facilitar la participación de las comunidades indígenas relevantes (Olsen, 2008). Quizá el impacto más importante de la Corte haya sido su insistencia en que el Estado debe respetar el Convenio 169 de la OIT, que requiere la consulta con los pueblos indígenas antes de otorgar derechos de exploración y explotación de recursos en sus territorios. En una de sus decisiones de mayor alcance, la Corte determinó que el derecho de los u’wa a la consulta previa era fundamental por su importancia para la protección de su integridad cultural, social y económica 21. El simple informar a los pueblos indígenas de la intención de explorar su territorio en busca de recursos naturales no basta; lo que se requiere, según la Corte, es un proceso realizado con buena voluntad, en el que se les proporcione información suficiente para tomar una decisión informada que les permita aprobar o rechazar el proyecto 22.

Influido por la relación espiritual de los pueblos indígenas con la tierra, Ecuador se convierte en el primer país en dar reconocimiento constitucional a los derechos de la Pachamama (Madre Tierra). La Constitución del 2008 reconoce los derechos de la Pachamama en cuanto a «su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos» (artículo 71). También incluye el concepto tradicional quechua de sumak kawsay o buen vivir, que promueve los modelos de desarrollo holísticos alternativos sensibles a la importancia de las relaciones humanas con su propia historia y su entorno natural. La Constitución empodera a las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas que:

… ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. […] El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad (artículo 171).

La Constitución también ofrece reconocimiento extensivo y garantías para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, como derecho colectivo, para:

… mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos, sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos […] la agrobiodiversidad; sus medicinas […] y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora (artículo 57, (12)).

La Constitución prohíbe toda forma de apropiación de las tecnologías, innovaciones y prácticas, así como los recursos genéticos de los pueblos indígenas (artículos 57 (12) y 322), así como el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados obtenidos a partir de este saber colectivo asociado a la biodiversidad nacional (artículo 402). Esta restricción se repite en regulaciones nacionales acerca del acceso a recursos genéticos, adoptadas en el 2011 23que exigen consentimiento informado previo, por parte de los pueblos indígenas, para acceder al conocimiento tradicional asociado con recursos genéticos (Decreto Ejecutivo 905, artículos 20 y 22). Bajo estas regulaciones, la autoridad nacional competente es responsable de asegurar el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas como proveedores de conocimientos tradicionales asociados con recursos genéticos (artículos 8 (8) y 11 (5)). En la evaluación de las postulaciones de acceso a estos conocimientos tradicionales, las autoridades relevantes están obligadas a incorporar «los criterios de dichas comunidades de acuerdo a las normas sobre participación social establecidas en la legislación ecuatoriana» (artículo 11).

El artículo 57 de la Constitución del Ecuador innova al prohibir todas las actividades extractivas en los territorios tradicionales de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario. Obliga al Estado a tomar medidas para garantizar sus vidas, su autodeterminación y derecho a mantener su aislamiento. La violación de estos derechos constituye delito de etnocidio regulado por ley 24. Considerando las implicaciones de violar estos derechos, el artículo 57 parece ofrecer a los pueblos indígenas que viven en aislamiento voluntario en Ecuador una protección significativa. La efectividad de este artículo puede ser puesta a prueba en el caso de las licencias otorgadas por el Estado en el 2014 para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Parque Nacional Yasuní, una de los áreas con mayor diversidad biológica en el planeta y hogar de dos clanes nómades tagaeri-taromenane de indígenas waoranis, que viven en aislamiento voluntario (Tobin, 2014b, p. 192). Este artículo también se aplica en casos de bioprospección (Ávila, 2015). Todavía queda por verse si la prohibición constitucional lograría impedir la perforación o la bioprospección en las tierras tradicionales de los tagaeri-taromenanes y si tendría éxito un proceso por etnocidio si el contacto con ellos arrojase víctimas fatales 25.