Ricardo Leyva-Flores - Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos

Abordaremos este capítulo, a través de las siguientes secciones: i) Fundamentos económicos de la regulación de los servicios públicos; ii) Fundamentos legales de la regulación de los servicios públicos; iii) Teoría del servicio público; y iv) Mecanismos de regulación de los servicios públicos.

Creemos que es importante iniciar con los “Fundamentos económicos de la regulación de los servicios públicos”, pues así el lector podrá entender la importancia de definir un marco especial de regulación para aquellos mercados con características de monopolio natural; asimismo, le dará razonabilidad a todas las instituciones jurídicas que han sido desarrolladas en nuestra Constitución Política y en el marco regulatorio vigente.

De esta manera, explicaremos los criterios que demuestran que los agentes del mercado maximizan su utilidad en el mercado perfectamente competitivo. El resultado final es que el beneficio social general se maximiza en el mercado competitivo.

Una vez que hayamos explicado la teoría del mercado perfectamente competitivo, trataremos las fallas que impiden que los mercados arriben a los beneficios de la competencia perfecta. La teoría económica denomina regulación a los mecanismos de corrección de estas fallas. De esa manera, el objeto de la regulación consiste, principalmente, en rediseñar las condiciones de los mercados, de modo que los resultados que se generen resulten los más aproximados a los mercados perfectamente competitivos.

Ahora bien, luego de haber abordado la teoría económica que justifica la regulación, haremos la explicación del marco jurídico. Como se verá más adelante, en todo momento nuestra Constitución Política al hacer referencia a la economía social de mercado y el principio de subsidiariedad del Estado en la economía, no hace más que brindar soporte jurídico a la previa fundamentación económica desarrollada.

Creemos que es importante hacer el vínculo entre fundamentos económicos y legales de la regulación, pues durante el ejercicio profesional de la regulación de los servicios públicos hemos podido corroborar que cada una de las figuras económicas y/o comerciales que se desarrollan en los mercados tienen dos claros objetivos: i) La intención de maximizar las utilidades, por un lado léase el máximo beneficio de los agentes privados, lo cual es aún más factible en mercados con características de monopolio natural; y ii) por otro lado, el deber de regulación del Estado en la economía, cuando existan fallas que impidan la maximización del bienestar social, basado en el principio de subsidiariedad de nuestra Constitución Política.

Seguidamente, haremos un breve desarrollo sobre el concepto del servicio público. Esto lo iniciamos con el objeto de poder evaluar si es que denominar algo como servicio público podría tener implicancias jurídicas concretas. Lamentamos informar, de manera anticipada, que este no fue el resultado, más bien el concepto de servicio público es bastante ambiguo y sujeto a lo que cada legislación sectorial pretenda reconocer y definir como servicio público.

No obstante, este último ejercicio nos sirvió para distinguir entre lo que se denomina regulación de servicios públicos económicos y la regulación de los servicios públicos sociales. La principal característica de los servicios públicos económicos es la existencia de mercados con características de monopolio natural, debido a que la sola intervención en los mercados para dictar otro tipo de reglas (tales como calidad o seguridad) califican como regulación de servicios públicos sociales. Esta regulación también es responsabilidad del Estado, pero el grado de intervención en los mercados es menos intensa, por lo que no serán materia del presente manual.

De esta manera, así queda definido que el objeto del presente manual será la regulación de los mercados con características de monopolio natural, tal como el mercado de energía, telecomunicaciones, infraestructura de transporte, agua y saneamiento.

Ahora bien, finalizaremos este capítulo con la explicación —bastante general en realidad— de los distintos modelos económicos para la regulación de los monopolios naturales. Esto es así, debido a que los autores del presente manual (abogados) tienen como objeto escribir aspectos legales para la adecuada regulación de los servicios públicos. Por ello, nos atreveremos a entrar hacia aspectos económicos, regulatorios y/o financieros, únicamente cuando ello resulte estrictamente necesario y debido a que esto será necesario para entender alguna figura jurídica que se pretenda discutir posteriormente.

Por ello, se hará un repaso bastante breve de los modelos de regulación, ya que estos apuntes luego serán útiles cuando se aborden los siguientes capítulos y/o manuales.

2. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DE LA REGULACIÓN

2.1. Teoría de la demanda

La teoría de la demanda, nos permite comprender cómo el consumidor típico, restringido por un ingreso limitado, elige entre los muchos bienes y servicios ofrecidos en el mercado.

Un consumidor demanda algo cuando tiene la necesidad de poseer bienes y/o servicios que permitan satisfacer sus intereses. Sin embargo, la escasez provoca que algunas necesidades nunca se satisfagan. En términos de Parkin y Loría (2010), la demanda refleja las decisiones de los consumidores sobre qué necesidades serán satisfechas.

La teoría económica de la elección del consumidor asume axiomas relacionados con la preferencia del consumidor. Según Cooter y Ulen (2016), se asume que los consumidores saben qué les gusta y qué no. Son capaces de clasificar las alternativas de bienes y servicios que satisfagan sus preferencias. Por otro lado, Nicholson (2008) explica que la “preferencia” se materializa cuando un individuo afirma que “A es preferible a B”, para llegar a esta afirmación, el individuo ha tomado en cuenta todos los elementos y ha considerado que estará mejor en la situación A que en la B. Asimismo, identifica que la preferencia tiene tres propiedades básicas que permiten al consumidor ordenarlas:

– Completas, esto implica que el consumidor comprende totalmente las alternativas y siempre es capaz de decidir cuál es deseable, por ende, se supone que la falta de decisión no paraliza a los individuos.

– Transitivas, este supuesto plantea que las elecciones internas de los consumidores son consistentes. Esto quiere decir que el orden de preferencia obedece a la siguiente condición: Si el consumidor afirma que “A es preferible a B” y que “B es preferible a C”, entonces, también afirmará que “A es preferible a C”.

– Continuas, esto implica que, si un consumidor afirma que “A es preferible a B”, entonces, las situaciones que se “acercan” convenientemente a “A” también serán preferibles a “B”.

Es importante aclarar que las preferencias del consumidor son subjetivas. Las personas tienen diferentes gustos reflejados en el hecho de que pueden tener diferentes ordenamientos de preferencia sobre los mismos productos y servicios. Los economistas dejan en otras disciplinas, como la psicología y la sociología, el estudio de la fuente de estas preferencias.

El problema de la elección del consumidor surge de la colisión de las preferencias del consumidor con obstáculos para su satisfacción. Los obstáculos son las limitaciones que obligan a los consumidores a elegir entre alternativas. Hay muchas limitaciones, como el tiempo, la energía y el conocimiento, pero entre ellas se encuentran principalmente los ingresos limitados.

Ahora bien, la teoría microeconómica explica las decisiones del consumidor en función de un óptimo económico definido por los costos y beneficios, el cual se puede describir como el punto donde el costo marginal es igual al beneficio marginal. Cooter y Ulen (2016) explican el óptimo económico como la regla de maximización de la siguiente manera: