Ricardo Leyva-Flores - Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos

Lo que el libro trata como Asociaciones Público Privadas (en adelante, APP) y títulos habilitantes para el desarrollo de servicios públicos, la cátedra lo planteaba como formas de gestión de la actividad prestacional del Estado y la concesión. A eso le seguía una explicación sobre la promoción de la inversión privada en los servicios públicos, asunto que la obra colectiva no descuida. Llegados a la mitad del curso, se discutía con los alumnos lo referido a la regulación económica, espacio dedicado a los monopolios naturales, las facilidades esenciales y la fijación administrativa de precios —la única autorizada en el Perú—, lo que comprendía los cargos de interconexión, los cargos de acceso a facilidades esenciales y las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, aspectos comprendidos en el libro bajo el epígrafe de mecanismos de regulación de servicios públicos económicos.

A continuación, mencionaba las competencias de los cuatros organismos reguladores, asunto que el libro recoge en su debida proporción. Luego, en la clase, tratábamos con bastante detalle la regulación de los mercados de telecomunicaciones, energía, servicios de saneamiento, infraestructura de transporte de uso público, temas que serán abordados por los autores en un segundo manual, tal como es advertido en la introducción de la obra. La cátedra terminaba con una visión general de las políticas de defensa de la competencia y de protección al consumidor, lo que en la obra colectiva es asumida en gran medida en el capítulo referido al proceso competitivo, con la salvedad de que el libro tiene la oportunidad de referirse al novísimo régimen general de control previo de las concentraciones empresariales, aprobado por el Decreto de Urgencia N° 013-20192, que entrará en vigencia el 01 de marzo de 2021. Finalmente, cabe mencionar que el libro, a diferencia de la clase que dicté, enriquece su contenido con instituciones jurídicas adicionales, tales como la judicialización de las decisiones de los reguladores, el proceso de revisión judicial de la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva y el proceso de acción popular.

Hacen bien los autores en diferenciar los servicios públicos económicos de los sociales (educación, salud y seguridad social). Los primeros reciben un tratamiento diferente en el ordenamiento jurídico peruano, marcado en gran medida por la presencia de monopolios naturales (debido a la existencia de fuertes economías de escala), barreras a la entrada y altos costos hundidos, según sea el caso. Si bien en ambos servicios se aplica el principio de subsidiariedad, es evidente que los particulares que prestan tales servicios tienen incentivos e intereses diferentes, de manera que tratar de los llamados servicios públicos económicos reviste especial importancia la aplicación del principio de servicio (o acceso) universal, lo que evidencia que en un escenario en el que la competencia está ausente o no funciona como debería ser, corresponde exigir que el prestador del servicio cumpla con los principios de universalidad, continuidad, obligatoriedad, regularidad, igualdad (no discriminación), asequibilidad (precios razonables), calidad y eficiencia.

Un tópico interesante del libro es el referido al cuestionamiento sobre si es necesario clasificar a los contratos de concesión como contratos de derecho público o de derecho privado. Coincido con los autores en que debemos dar por superada la doctrina de antaño que consideraba que los contratos administrativos se diferencian de los privados en atención a que en los primeros hay “cláusulas exorbitantes del derecho privado”, incluso de manera tácita, lo que era un despropósito en términos de fomento de la inversión privada.

En ese sentido, es importante cuestionarnos lo siguiente: ¿Qué inversionista aceptaría suscribir un contrato de concesión, si luego le dijeran que el Estado, bajo un presunto ius variandi, puede modificar unilateralmente el contrato o —peor aún— resolverlo de manera unilateral sin el pago de una indemnización? En el Perú, afortunadamente, tales arbitrariedades no existen en materia de concesiones. Si el Estado concedente pretendiera arrebatarle al concesionario el derecho otorgado, pese a que este no ha incumplido sus obligaciones, tendría que indemnizarlo, y esta reparación podría cubrir, conforme a lo pactado, las ganancias que el concesionario hubiera percibido de no haberse dado la resolución.

La legislación peruana no recoge la distinción entre contratos privados y administrativos. La realidad es que el Estado contrata con privados (contratos de concesión, de obra pública, de adquisición de bienes o servicios, etc.) y estos contratos, dependiendo de lo pactado, pueden contener instituciones del derecho privado, del derecho público o de ambos. Lo relevante al tratar los contratos de concesión es respetar la intangibilidad del contrato3 y garantizar al concesionario inversionista la seguridad jurídica convenida4, el acceso a mecanismos de solución de controversias como el arbitraje y el derecho a renegociar el contrato cuando se altere el equilibrio económico financiero inmerso en dicho acto jurídico. La regulación de las actividades económicas se presenta en diversas intensidades, es así como podemos agruparlas en cuatro niveles:

En el primer nivel, el Estado únicamente regula y supervisa el establecimiento del negocio, mediante la imposición de obligaciones sobre seguridad colectiva, higiene, ornato y zonificación, dejando al agente económico la libertad de determinar la calidad de sus productos o servicios5, la solvencia y administración del negocio, así como los precios correspondientes. Es el caso de actividades como sastrerías; peluquerías; o ferreterías, que se encuentran bajo la esfera regulatoria de las municipalidades; entre otros.

En un segundo nivel, la regulación incide no solo sobre el establecimiento, sino también sobre la calidad del producto o servicio y otras condiciones de desarrollo de la actividad con el objeto de salvaguardar la vida y salud de las personas, los bienes privados y públicos, asimismo, el ambiente y los recursos naturales. En este segundo nivel se exige a los agentes económicos la obtención de registros sanitarios, estudios de impacto ambiental, cuotas de extracción, entre otros. A modo de ejemplo, podemos mencionar la minería, la pesca, el transporte, la fabricación de alimentos, la comercialización de medicinas, etc., los cuales se encuentran sometidos bajo el ámbito regulatorio de los Ministerios correspondientes.

En el tercer nivel, la regulación se acentúa al intervenir no solo en el establecimiento y la calidad del producto o servicio (y otras condiciones de desarrollo de la actividad), sino también respecto de la solvencia patrimonial del negocio y actos de administración. En este nivel, las empresas deben cumplir determinadas exigencias sobre capital mínimo (solvencia), imposición de reservas, límites de inversión, prohibiciones de operaciones, exposición de información relevante, entre otros. Es el caso de los bancos, las compañías de seguros y las administradoras privadas de fondos de pensiones, bajo la competencia regulatoria de un organismo constitucionalmente autónomo: la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

Finalmente, en el cuarto nivel se presenta la regulación más intensa de todas, es así que el Estado regula el establecimiento, la calidad del producto o servicio, pero, además, la cantidad producida (cobertura del servicio) y el precio ofrecido al mercado, lo cual repercute, finalmente, en la solvencia del negocio y su administración. A esta regulación intensa la denominamos regulación económica, es la regulación aplicable a los servicios públicos económicos brindados en condiciones de monopolio natural, el único escenario en el que cabe la fijación administrativa de precio de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 7576, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada. La regulación económica que incide sobre el precio, la calidad y la cantidad producida está a cargo de los cuatro organismos reguladores mencionados.