Ricardo Leyva-Flores - Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos

Felicito a Ricardo Leyva y a los coautores que lo acompañan por el esfuerzo y entusiasmo en la publicación del presente libro. Pronostico que esta obra será de mucho provecho para los estudiantes y abogados interesados en la regulación de los servicios públicos. Los profesionales que laboran en los organismos reguladores, quienes brindan sus servicios a las empresas prestadoras, o que patrocinan a los usuarios en sus reclamos, encontrarán en este manual de fácil comprensión una guía útil sobre los aspectos jurídicos más relevantes de la regulación de los servicios públicos económicos.

Quito, 8 de octubre del 2020

Hugo R. Gómez Apac

Magistrado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

1Aprobada por Decreto Legislativo N° 1044, publicado en el diario oficial El Peruano el 26 de junio del 2008.

2Publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de noviembre del 2019.

3Por mandato del primer párrafo del artículo 62 de la Constitución Política del Perú de 1993, asunto que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia (Pleno Jurisdiccional) el 25 de agosto del 2020, recaída en el Expediente N° 0006-2020-PI, en la que se declaró inconstitucional la Ley N° 31018, Ley que Suspende el Cobro de Peajes en la Red Vial Nacional, Departamental y Local concesionada, durante el Estado de Emergencia Nacional, Declarado a Causa del Brote del COVID-19.

4A través de convenios de estabilidad jurídica.

5Sin perjuicio de la aplicación de la normativa de protección al consumidor.

6Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991.

Introducción

El presente manual nace con el propósito de abordar la teoría de la regulación de los servicios públicos desde una perspectiva legal. Los autores hemos asistido a diversos talleres, congresos, seminarios y cursos de posgrado, donde la práctica docente se ha orientado, principalmente, a abordar la teoría de la regulación desde una perspectiva económica o ingenieril. Inclusive, hemos asistido a muchos cursos dictados por abogados con la esperanza de encontrar debates legales, frente a lo cual hemos terminado frustrados, pues incluso los abogados hemos incurrido en esta misma tendencia.

Por este motivo, nuestro objetivo principal es analizar la teoría de la regulación desde una perspectiva legal. Este manual ha sido escrito por abogados para abogados. Esto quizá explica por qué el nombre del manual sea Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos. Parte general. De este modo, estamos abordando aquellas instituciones que consideramos las más importantes en el ejercicio profesional del abogado en la regulación de los servicios públicos. Para esto último, estamos reflejando lo que hemos podido aprender durante nuestra práctica profesional en el sector energía.

Ahora bien, a efectos de abordar nuestro proyecto, hemos decidido dividir el manual en dos partes:

— Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos. Parte general: En este libro explicaremos aquellas instituciones más relevantes en la regulación de los servicios públicos, aquellos que consideramos transversales para todos los sectores regulados. Por ejemplo, estamos dedicando un capítulo a las APP, pues en todos los sectores, con distinto nivel de énfasis, se han suscrito contratos de concesión que provienen de procesos de promoción a la inversión privada.

— Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos. Sectores regulados: Este segundo manual que pensamos redactar en el futuro —y que seguramente tendrá varias entregas— abordará las características particulares de cada uno de los sectores regulados, siempre desde un enfoque legal. Aún tenemos mucha incertidumbre sobre la forma en como ejecutaremos esta tarea, pues nuestra experiencia se ha centrado, principalmente, en el ámbito del sector energía, con lo cual escribir acerca de otros sectores podría ser bastante complejo.

Además, las controversias legales suelen implicar bastante análisis técnico, por lo que quizá ya no se pueda escribir un libro estrictamente proyectado para abogados. En todo caso, si en algún momento llegamos a culminar este segundo manual, definitivamente les comentaremos cómo fue que resolvimos estos problemas, pero ello será parte de otra historia.

Asimismo, como parte de la Introducción creemos que también resulta muy importante explicar cuál es el alcance de nuestro manual, pues los conceptos “regulación” y “servicios públicos” son bastante gaseosos y podrían comprender desde la teoría dura de la regulación económica de los monopolios hasta la regulación social de los restaurantes en temas de sanidad y calidad.

Sobre el particular, el objeto del presente manual es abordar a los mercados calificados como servicios públicos económicos, tal como el mercado de energía, telecomunicaciones, infraestructura de transporte, agua y saneamiento. No será objeto del presente manual la regulación de otro tipo de mercados. En el primer capítulo del manual explicamos las razones de esta división.

En relación a los autores del manual, todos ellos han pertenecido o pertenecen al equipo legal de “Uribe y Leyva”. Los autores de cada sección fueron los siguientes:

– Capítulo 1 - Introducción a la teoría de la regulación de los servicios públicos económicos: Ricardo Leyva Flores y Nelson Paredes.

– Capítulo 2 - Privatización y regulación de los servicios públicos en el Perú: Ricardo Leyva Flores y Héctor Quispe.

– Capítulo 3 - Asociaciones Público Privadas: Ricardo Leyva Flores, Wenne Jesús y Hugo Ricra.

– Capítulo 4 - Las empresas del Estado: Ricardo Leyva Flores y Katerine Carrasco.

– Capítulo 5 - El proceso competitivo y el control de concentraciones empresariales: Ricardo Leyva Flores, Héctor Quispe y Maritza Yauli Núñez.

– Capítulo 6 - Contratos de concesión: Ricardo Leyva Flores y Erika Rojas.

– Capítulo 7 - Judicialización de las decisiones de los reguladores: Ricardo Leyva Flores y Gloria Vargas.

Dentro de cada capítulo estamos planteando discusiones que podrían parecer ociosas, especialmente, si la lectura es realizada por un no abogado; por ejemplo, estamos abordando la típica discusión acerca de la naturaleza jurídica del contrato de concesión —acto administrativo o contrato—; debido a que, en la mayoría de los casos, trataremos de explicar cuáles son las implicancias prácticas de definir adecuadamente la categoría jurídica de cada institución, de tal manera que se pueda comprender que la discusión no es un mero ejercicio teórico, sino que tiene importantes aplicaciones prácticas.

Finalmente, nuestro objetivo ha sido escribir un libro que pueda ser utilizado por los estudiantes de pregrado; una obra que pueda ser de fácil lectura y se pueda disfrutar, por este motivo, estamos evitando hacer muchas citas, por el contrario, hemos procurado reducirlas a efectos de consignar aquellas que consideramos que son las estrictamente necesarias para un adecuado entendimiento del tema planteado. Estas son las razones, por las que hemos preferido autodenominar a nuestro libro como manual.

Esperamos que el presente libro sea de su agrado y pueda disfrutar de su lectura, tanto como nosotros disfrutamos al escribirlo.

Capítulo I

Introducción a la teoría de la regulación de los servicios públicos económicos

1. INTRODUCCIÓN

En el presente capitulo desarrollaremos los aspectos más básicos, pero también más relevantes de la teoría de la regulación de los servicios públicos. Luego de leer el presente capítulo, el lector estará en plena capacidad de entender qué es la regulación de los servicios públicos económicos, materia del presente manual.