Luis Bustos - Temas de derecho minera- energético

Un último factor, sin el cual el escenario de la minería en Colombia no sería completo, es el relativo al efecto que tienen la jurisprudencia proferida por jueces, tribunales y altas cortes, relacionado con la regulación minera y sobre el que actualmente existe un debate que vincula varios temas como la estructura y el funcionamiento del aparato institucional del Estado y la realidad democrática del país 37.

Un elemento básico para la inversión en minería es el establecimiento de reglas de juego claras y estables, en esto hay que ser muy cuidadosos, no nos referimos a reglas favorables de manera extrema para la industria. En realidad estamos de acuerdo con que es muy respetable la decisión soberana de un país en aplicar una política dirigida hacia las industrias extractivas acorde con visiones como la costarricense y distante de valoraciones como la hecha por el estado de Texas, pero de cualquier modo son disposiciones que se deben hacer de manera responsable, teniendo de presente la estabilidad económica del país y con una visión muy clara sobre los sectores económicos que entrarían a suplir los vacíos dejados por los ingresos creados por parte de este tipo de empresas en medio de un posible reajuste.

Los proyectos mineros de gran o mediana dimensión tienen la característica de ser procesos de largo aliento, a diferencia del petróleo la puesta en marcha y recuperación económica de lo invertido en un proyecto de este tipo resulta mucho más lenta por lo que resulta imprescindible para una empresa el conocer de manera previa y detallada la regulación del país en el que se invertirá. Definitivamente, la estabilidad y coherencia del enramado regulatorio en determinada jurisdicción constituye un elemento igual de transcendental que la existencia misma de la reserva mineral por explotar.

Infortunadamente para el sector minero en los últimos años se ha venido presentando en Colombia una serie de decisiones judiciales que han cambiado notoriamente la estructura regulatoria sobre la extracción de minerales. Dicho lo anterior, es incontrovertible que el espíritu de las decisiones de la Corte Constitucional colombiana sea las de salvaguardar el medioambiente y la defensa de comunidades, además es probable que la misma corporación haya tenido razones válidas para oponerse al maniobrar de empresas que no son minuciosas en el cuidado y protección del medio ambiente y la defensa de los derechos étnicos y culturales, pero también hay que reconocer que la corte pudo haber ido más lejos e imprimir una línea ideológica que moldeara, cambiara y diera nuevos matices a la regulación minera del país y que al haber sido impuesta por medio de fallos judiciales resultó compleja de debatir por ciertos grupos que hacen parte de la sociedad.

Por mencionar algunos ejemplos, podemos referirnos a la Sentencia T-445 de 2016 de la Corte Constitucional, donde, por intermedio de una tutela, se resolvió un asunto vinculado con la consulta popular propuesta en el municipio de Pijao en el Quindío, la sentencia de la Corte tuvo efectos directos sobre la regulación minera colombiana hasta el punto de otorgar facultades a municipios y departamentos para la prohibición del ejercicio de actividades mineras en sus territorios, sobre este asunto, de suma importancia, regresaremos más adelante, otro ejemplo es la suspensión por un tribunal de la operación nocturna de la línea férrea de Fenoco S. A., que es esencial para el trasporte de carbón del Cesar hasta los correspondientes puertos ubicados en el Caribe 38. En distintos apartes de este mismo texto destacaremos otros ejemplos que sustentan lo aquí afirmado.

Asimismo, encontramos otros fallos donde por más que su temática principal no corresponda a la minería eventualmente terminarán afectando el desarrollo de esta actividad económica para algunas zonas del país, entre estos encontramos la Sentencia T-622/2016 de la Corte Constitucional en la que se opta por el reconocimiento del río Atrato como sujetos de derechos o la Sentencia STC 4360-2018 de la Corte Suprema de Justicia donde se declara también “[…] a la Amazonia colombiana como entidad sujeto de derechos, titular de la protección, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las entidades territoriales que la integran […]”. Los mencionados pronunciamientos alimentan toda una nueva categoría jurídica en la que se “reconoce como entidad sujeto de derecho a elementos de la naturaleza”, asuntos que deberán ser acompañados por una regulación inexistente en el país y que ha llevado a que por intermedio de decretos como el 1148 de 2017, se designe como representante legal del cuerpo de agua mencionado al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible 39.

Además, no se debe perder de vista lo relacionado con la influencia que pueden llegar a tener los objetivos y compromisos internacionales adquiridos por el Gobierno colombiano durante los últimos años y que potencialmente influenciarán sobre la conformación de la política pública relacionada con minería en los años venideros, un ejemplo de esto consiste en todo el proceso frente a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), lo que significará la asunción de varias transformaciones y retos en los campos económico, social y ambiental, cumpliendo con estándares que implicarán reformas en la regulación del país 40; similar situación se vincula con el compromiso adquirido por parte de Colombia para enfrentar el cambio climático, política pública liderada por el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y que tiene como base el documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) 3700, junto con el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 [ 41 ].

Los factores y situaciones antes mencionadas han creado dos efectos específicos determinantes en la realidad económica del país, el primero está relacionado con la disminución en las reservas de los minerales, acompañada de una baja en la renta percibida que puede conllevar un déficit en las cuentas del presupuesto nacional, la pregunta obvia después de esta afirmación es: ¿de dónde provendrá la inversión social tan necesaria en los años venideros? Esta cuestión adquiere una importante relevancia cuando observamos que el Gobierno nacional fijó sus esperanzas de financiación en el éxito de los sectores extractivos, la aplicación de una reforma tributaria y una posible reducción del gasto militar ante una disminución del conflicto armado 42.

En lo que concierne a la minería, también existen una serie de gastos e inversiones, por parte del Gobierno, que tienen una influencia directa en el crecimiento y el futuro del sector, como lo son: la implementación de nuevos proyectos, el fomento de encadenamientos productivos, la exploración continua y el mejoramiento de la infraestructura (acceso a la energía, puertos, vías, entre otros), los mencionados asuntos conciernen a todo el país por el estrecho vínculo que posee la economía con la industria extractiva 43.

Otro tema de gran impacto en la realidad del sector minero en Colombia es el vinculado con la minería ilegal, entendida como aquella que está por fuera de la ley y que, por tanto, incumple los requisitos y restricciones impuestos por parte del ordenamiento en la explotación del recurso natural. Ahora bien, no se debe desconocer que dentro de estos denominados ilegales existen grupos de mineros artesanales, tradicionales y propiamente los criminales (categoría que no se encuentra en la ley 44), y que dentro de los legales pueden existir quienes ejercer la actividad bajo una presunción de legalidad, pero que en la realidad buscan maneras de infringir la norma sin ser detectados, definitivamente es compleja la diferenciación entre formales e informales, ya que las normas le han asignado diversos significados que inclusive resultan contradictorios. Para el presente caso partiremos de lo establecido por la Ley 1450 de 2011, la cual parte de prohibir el uso de ciertos elementos de tipo mecánico para ejercer la actividad sin un título minero registrado, a causa de esto, el minero que tenga el deseo de ser legal no podrá usar este tipo de elementos dentro de su actividad 45.