Luis Bustos - Temas de derecho minera- energético

En resumen, el Consejo de Estado afirmó que las restricciones no pueden resultar “irrazonables o desproporcionadas”, llevando estas a desconocer un interés legítimo que le pertenece al propietario de obtener ganancias de su actividad, ya que están respaldadas en un objeto licito, bajo el entendido que las actividades económicas poseen una protección constitucional que no puede ignorarse por parte de las autoridades. Ahora bien, lo anterior no obsta para que estas puedan ser restringidas por medio de instrumentos administrativos y regulatorios que no lleven a la absoluta anulación de su núcleo esencial 81.

El mismo Consejo de Estado ha reconocido la existencia de una tensión entre el derecho a la propiedad privada y unas limitaciones que han surgido desde el punto de vista constitucional y legal; estas responden a doctrinas que rechazan el individualismo en el derecho proponiendo una visión más solidaria y comunitaria, asimismo sustentan sus posturas en una plataforma ubicada en los conceptos de utilidad pública, función ecológica y función social de la propiedad e intentan desdibujar el carácter absoluto de esta, trayendo elementos nuevos para el relacionamiento de la propiedad con la sociedad y el Estado, pero sin entrar a menoscabar una justa y oportuna reparación por las nuevas cargas y exigencias que se le imponen 82.

Según lo anterior, por más que el choque entre el interés general ambiental y la propiedad privada sea resuelto a favor del primero, siempre deberá guardar una condición representada en una indemnización a quien se sometió a las reglas de juego del orden jurídico constituido, el cual debe ser compensado, puesto que se le privó del ejercicio de sus derechos bajo esta situación sobreviniente. En muchos de los casos no existirá otro remedio que el de la transformación de sus derechos en créditos que deberá pagar la entidad pública que concretamente expropia en ejercicio de sus funciones 83.

Otra temática en la que la industria minera deberá establecer vínculos en esta etapa del posconflicto es la de las Consultas Previas, sin entrar a desmeritar ni desconocer esa forma de relacionamiento que debe existir con los grupos étnicos y bajo el entendido que a estos les asiste un derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado, además de destacar que son derechos que encuentran fundamento en el Convenio 169 de la OIT, en nuestra Carta Política, la ley, directivas presidenciales y asimismo han sido más que respaldado por sendos fallos de la Corte Constitucional, debemos expresar que infortunadamente las Consultas Previas han sido comprendidas por parte de las diferentes comunidades como un espacio para poner de presente la totalidad de sus reivindicaciones sociales, esto unido a la desinformación que existe en el territorio sobre el sector minero-energético que opera en el país 84y sumado a la presencia de actores externos ha llevado a que muchos de estos procesos de concertación y diálogos no lleguen a cumplir sus verdaderos objetivos.

El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos [9]. Ahora bien corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la Ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades como un instrumento de protección de los intereses de éstas que como ya se expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del Estado. [...] 85

De manera concreta, las Consultas Previas son una temática en la que se ha venido aplazando una regulación más profunda y esta decisión definitivamente influenciaría en la realidad del sector minero y empresarial del país, por lo que consideramos que el escenario de posconflicto puede llegar a ser un momento idóneo para la expedición de una Ley Estatutaria de Consultas Previas, usualmente los debates y conversaciones que son obligatorias para concertar propuestas con varios actores de la sociedad Colombiana incluyendo los que habitan en las regiones son muy complicados como resultado de la situación de orden público que se afronta y, por tanto, esperamos que el proceso de paz traiga consigo una voz de aliento y esperanza para llevar a buen término este tipo de diálogos que den como resultado una más clara reglamentación, la cual nos permita mejorar como país en la correcta ejecución y puesta en marcha de esta figura tan importante.

Ahora bien, la experiencia ha demostrado que el mantener estas zonas grises por parte de la regulación que deberían ser impulsadas por parte del Poder Legislativo es más costoso en términos de seguridad jurídica e impactos para el sector extractivo que la opción de asumir el reto de promover una normatividad que ofrezca coherencia y reglas claras para el ejercicio de la actividad minera en el país, no desconozcamos que actualmente este tipo de vacíos vienen siendo completados por la Rama Judicial del Poder Público, siendo ya comunes los fallos que en defensa de derechos fundamentales terminan alterando aspectos sustanciales del desarrollo de los proyectos minero-energéticos del país.

Sin entrar a calificar las decisiones de la Rama Judicial, como de activistas desde un punto de vista negativo o en su sentido positivo como herramienta que propenden por un nuevo constitucionalismo dialógico, la realidad es que los fallos son múltiples y que resultaría más prudente para el buen desempeño de la Administración Pública y del Estado que fuera el Poder Legislativo quién marcara la pauta propendiendo porque en su entorno se den este tipo de discusiones complejas y no en un estrado judicial, bajo esta lógica también es importante destacar que en la etapa de posconflicto se garantice la participación de los grupos desmovilizados quienes desearán aportar su punto de vista sobre esta relevante temática, especialmente en el Congreso de la Republica. A manera de ejemplo, enunciaremos algunos de los fallos en los que se ha trabajado el tema de las Consultas Previas por parte de la Rama Judicial y en los que consideramos podría haber sido de gran ayuda la existencia de una Ley Estatutaria: Corte Constitucional, sentencias SU 039 de 1997; SU 383 de 2003; T 462A de 2014; C 371 de 2014, entre otras 86.

Finalmente, no basta con un ejercicio regulatorio que simplemente se dedique a definir los conceptos generales de la Consulta Previa, ya que no es el único aspecto de la problemática, como tal se debe propender por una regulación extensa en la que se trabajen temas como costos, objetivos, definiciones, competencias, efectos vinculantes, procedimientos, términos de duración, iniciativa, sujetos, intervención por parte de terceros interesados, ámbitos de aplicación, requisitos, límites, consentimiento previo e informado 87y regímenes de transición entre otros muchos.

Otro tema que ha estado muy presente dentro de la dinámica del sector minero en el país y que ha sido parte de un debate público, institucional y jurídico es el de las Consultas Populares y la participación que es asignada a los entes territoriales en las decisiones sobre el ejercicio de esta actividad económica en sus territorios. Estos, sin tener la intención de abordar la totalidad de esta problemática, queremos expresar que en definitiva la Corte Constitucional ha trasformado varias de sus perspectivas, en especial lo relacionado con el concepto de autonomía de las entidades territoriales, descentralización y Estado Unitario, llegando a impactar la política pública minera implementada en el país 88.

Sin pretender desconocer que este debate tiene un origen anterior, queremos destacar que es la sentencia C-123 de 2014, en la que se determinó un cambio sobre la interpretación jurisprudencial otorgada al concepto de Estado Unitario, lo anterior impactó directamente la autonomía minera en el país, puesto que las autoridades de orden local entraron a ser parte del proceso de contratación minera, ubicando a la participación territorial como piedra angular de futuras políticas públicas 89.