Bernhard Kramer - Grundlagen des Strafverfahrensrechts

62Vom Jedermanns-Recht des Abs. 1 zu unterscheiden ist das Recht zur vorläufigen Festnahme nach § 127 Abs. 2, das nur der StA und allen Beamten des Polizeidienstes – also nicht nur den Ermittlungspersonen der StA – bei Gefahr im Verzugunter den Voraussetzungen eines Haft-oder Unterbringungs befehlszusteht. Gefahr im Verzug besteht, wenn die Festnahme infolge der Verzögerung gefährdet wäre, die sich durch das Erwirken einer richterlichen Haftentscheidung ergeben würde 159, nicht aber etwa weil mit einer ablehnenden Haltung des Haftrichters zum Erlass eines Haftbefehls gerechnet wird. Die sachlichen Voraussetzungen eines Haftbefehls nach § 112 bzw. 112a sind in den § 127 Abs. 2 hineinzulesen; eine eben solche Inzidenzprüfung muss der festnehmende Beamte im selteneren Falle der einstweiligen Unterbringung einer schuldunfähigen oder schuldverminderten Person nach § 126a vornehmen. Seinem Wesen nach stellt § 127 Abs. 2 den Ersatz für einen im deutschen Strafprozess aus grundsätzlichen Erwägungen verpönten Erlass eines Haftbefehls durch die StA und Polizei in Eil­situationen dar. Formal bleibt das Prinzip gewahrt, dass ein Haftbefehl ausschließlich seitens des Richters ergeht. Abs. 1 und 2 des § 127 stehen nebeneinander und führen jeder für sich zur Vorführung beim Richter. Eine zunächst vom Privatmann vorgenommene Festnahme braucht nicht nach Übernahme des Festgenommenen durch die Polizei auf Abs. 2 „umgestellt“ zu werden.

63Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Regelungen darüber, auf welche Art und Weise die vorläufige Festnahme zu vollziehen ist. Es gilt jedoch das Verhältnismäßigkeitsprinzip, auch soweit ein Privatmann die vorläufige Festnahme vornimmt, denn er handelt stellvertretend für den Staat zur Sicherung des Strafanspruchs der Allgemeinheit 160. Jedenfalls ernsthafte Gesundheitsbeschädigungen, Gefährdungen des Lebens (z. B. Strangulation) und Schusswaffengebrauch durch Private werden im Rahmen des § 127 Abs. 1 als unzulässig angesehen 161. Bei Polizeibeamten lassen sich die Wertungen über das, was für sie aufgrund ihrer speziellen Schulung für solche Situationen als verhältnismäßig erscheint, den landesrechtlichen Regeln über die Anwendung unmittelbaren Zwangsentnehmen, die zur Festnahme von Verbrechern beispielsweise Schusswaffengebrauch erlauben. Diese Bestimmungen sind zwar nicht unmittelbar anwendbar, aber Richtschnur der Verhältnismäßigkeit 162. Im Fall hätte sich das Verhalten des H. zur Festnahme eines Einbrechers als verhältnismäßig dargestellt. Folglich hat sich H. eine Lage vorgestellt, bei welcher der Rechtfertigungsgrund nach § 127 Abs. 1 eingegriffen hätte. Wegen Vorsatzausschlusses geht er straflos aus; es liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor.

64Nach der vorläufigen Festnahme einer Person erfolgen folgende weitere Schritte: zunächst ist der Festgenommene durch die Privatperson unmittelbar der Polizei zuzuführen. Diese klärt, falls erforderlich, seine Identität (§ 163b) und vernimmt ihn, wenn er dazu bereit ist. Die Beamten prüfen dann, ob nach ihrer Ansicht mit dem Erlass eines richterlichen Haftbefehls zu rechnen ist. Ist dies zu verneinen , prüfen sie weiter, ob Sicherheiten nach § 132verlangt werden können und lassen den Festgenommenen von sich aus frei. Scheidet eine Kautionsanordnung nach § 132 aus, haben die Beamten aufgrund des durch das Untersuchungshaftänderungsgesetzes 2009 eingefügten Abs. 4 des § 127 gem. § 114b zu belehren 163und dem Festgenommenen unverzüglich Gelegenheit zu geben, einen Angehörigen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Bejahen die Beamten die Voraussetzungen eines Haftbefehls, so wenden sie sich der Frage zu, ob sie von der Aufrechterhaltung der Festnahme nach § 127aabsehen können, weil nur ein Haftbefehl wegen Fluchtgefahr in Betracht kommt und nicht damit zu rechnen ist, dass wegen der Tat ein Freiheitsentzug durch Urteil verhängt werde. Jedoch muss der Beschuldigte bei der Polizei eine angemessene Sicherheit in diesen Fällen stellen. Für die Festsetzung der Höhe der Sicherheit ist – wie der Zusammenhang mit § 127 erkennen lässt – die StA oder Polizei zuständig.

Werden die Voraussetzungen des § 127a verneint, ist der Festgenommene gem. § 128 unverzüglich, spätestens am Tage nach der Festnahme (d. h. maximal nach 48 Std.) dem Richterbeim Amtsgericht des Festnahmeortes vorzuführen. Wird es unterlassen, kann dies den Tatbestand der Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) erfüllen 164. Die zeitliche Befristung des § 128 trägt dem Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG Rechnung, wonach die Polizei aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des auf die Ergreifung folgenden Tages in eigenem Gewahrsam halten darf. Daher ist zu beachten, dass in die Berechnung außerstrafprozessuale Gewahrsamsformen mit einzurechnen sind 165. Dies kann vorkommen, wenn z. B. die Polizei eine Person zunächst in polizeirechtlichen Ausnüchterungsgewahrsam nimmt und während dieser Zeit feststellt, dass die Voraussetzungen einer vorläufigen Festnahme nach § 127 vorliegen. Bei den möglichen 48 Stunden polizeilichen Gewahrsams handelt es sich nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur um eine Höchstfrist; an sich ist der Festgenommene unverzüglichdem Richter vorzuführen. „Unverzüglich“ ist nach allgemeinen Grundsätzen nicht mit „sofort“ gleichzusetzen, sondern bedeutet – wie auch sonst – nur „ohne schuldhaftes Zögern“ 166. Es wäre sinnwidrig, wenn der Festgenommene unmittelbar dem Richter zugeführt würde, ohne dass dieser über ausreichende Entscheidungsgrundlagen verfügt. Es entstünde ein Schwebezustand, in welchem der Richter an einer Haftentscheidung gehindert wäre und das Ergebnis von Nachermittlungen abwarten müsste. Daher geht die Kritik des Schrifttums an dem Urteil des BGH vom 17.11.1989 ins Leere, in welchem der BGH der Polizei ausdrücklich zubilligt, innerhalb der Höchstfrist des § 128 Ermittlungen zu tätigen, um dem Richter eine umfassende Entscheidungsgrundlage zu vermitteln 167.

Mit der Vorführung beim Richter ist die körperliche Anwesenheit des Festgenommenen gemeint; die Vorlage der Akten allein genügt nicht 168. Wo der Haftrichter und der Festgenommene mit einander konfrontiert werden, ist sekundär. Der Haftrichter ist daher nicht gehindert, seine Sitzung auch in Räumlichkeiten der Polizei abzuhalten 169. Zuständigals Haftrichter ist nach § 128 der Richter des Amtsgerichts, in dessen Bezirk die Festnahme erfolgt ist. Hat der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt noch keinen Verteidiger, bedarf er aber des Beistandes eines solchen und liegt ein Fall der Pflichtverteidigung vor (§ 141), so muss der Staatsanwalt schon jetzt einen Beiordnungsantrag stellen 170. Der Richter vernimmt den Festgenommenen unter Belehrung nach § 115 Abs. 3 und entscheidet sodann unter Mitwirkung der StA, ob er den Beschuldigten freilässt oder einen Haftbefehl nach §§ 112 ff. erlässt. Den Zeitpunkt der Vernehmung darf der Haftrichter nicht beliebig hinausschieben; auch wenn das Gesetz insoweit keine ausdrückliche Regelung enthält, besteht Einigkeit, dass mit der Vernehmung des Festgenommenen spätestens am Tag nach der Festnahme wenigstens begonnen werden muss 171.

64aDie Rechtsgrundlagen zur vorläufigen Festnahme sind vom Gesetzgeber 1997 um eine weitere Variante angereichert worden 172. Nach § 127b Abs. 1 sind die StA und die Beamten des Polizeidienstes bei auf frischer Tat Betroffenen oder Verfolgten auch dann zur vorläufigen Festnahme befugt, wenn eine unverzügliche Entscheidung im sog. beschleunigten Verfahrennach §§ 417 ff. wahrscheinlich ist und aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, dass der Festgenommene der Hauptverhandlung fernbleiben wird. Dadurch soll die Durchführung des beschleunigten Verfahrens, das bei einfachem Sachverhalt bzw. klarer Beweislage und einer Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe in Betracht kommt 173(z. B. nach Krawallen in Fußballstadien), erleichtert werden. Die Regelung erfasst vor allem solche Personengruppen wie „reisende Straftäter“, Wohnungslose, Hooligans oder straffällige Ausländer, bei denen zwar nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie sich gezielt einem Strafverfahren entziehen und deshalb schon Fluchtgefahr oder wenigstens Fluchtverdacht besteht, bei denen aber Erkenntnisse vorliegen, die den Schluss zulassen, sie würden zu einer Verhandlung im beschleunigten Verfahren nicht erscheinen, z. B. jemand, der schon in der Vergangenheit gerichtliche Ladungen einfach ignoriert hat. Zwar sind die Unterschiede zu § 127 Abs. 1 sehr fein gesponnen, so dass die Zweckmäßigkeit der Neuregelung teilweise kritisch gesehen wird 174. Jedoch erweist sich die eigentliche Bedeutung der Neuerung wohl eher darin, dass unter den Voraussetzungen der vorläufigen Festnahme nach § 127b Abs. 2 auch ein richterlicher Haftbefehl nach § 127b Abs. 1 ergehen darf, bei dem nur noch zusätzlich zu beachten ist, dass der Beschuldigte dringend tatverdächtig 175und die Hauptverhandlung im beschleunigten Verfahren binnen einer Woche nach der Festnahme zu erwarten sein muss bzw. der Haftbefehl entsprechend zu befristen ist. Damit hat der Gesetzgeber eine sog. Hauptverhandlungshaftvorgesehen, der man infolge ihrer klaren Struktur nicht eine gewisse Eignung absprechen kann, die Durchführung beschleunigter Verfahren zu fördern 176.