Daniel Zimmer - Kartellrecht und Ökonomie

Zu den praktischen Schwierigkeiten bei der Feststellung des räumlich relevanten Marktes vertritt der BGH die Auffassung, dass diese nunmehr durch das Netzwerk der Kartellbehörden in der Europäischen Union verringert seien und außerdem in gleichem Maße aufträten, wenn der Markt normativ beschränkt wäre.311 Auch bei normativer Beschränkung müsse der aktuelle oder potentielle Wettbewerb aus dem Ausland berücksichtigt werden (dann statt bei der Marktabgrenzung im Rahmen der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung). Zusätzlich sei „im Rahmen der 6. GWB-Novelle deutlich geworden, dass der Gesetzgeber allein von einem ökonomischen Marktbegriff ausgeht“.312

Im Ausgangspunkt grenzt das Bundeskartellamt Märkte anhand des Bedarfsmarktkonzepts ab. Nur ergänzend greift es teilweise auf den hypothetischen Monopolistentest zurück. Das Amt qualifiziert den SSNIP-Test (in der deutschen Anwendungspraxis häufig als „Preisheraufsetzungstest“ bezeichnet) als einen „anerkannte[n] ökonomische[n] Ansatz zur Überprüfung der Grenzen sachlich relevanter Märkte“313 und versteht ihn als „im Kern auf dem Ziel [beruhend], die Ausweichreaktionen der Marktgegenseite (des Verbrauchers) auf ein anderes am Markt angebotenes Substitutionsprodukt im Falle einer geringfügigen aber dauerhaften Preiserhöhung des betrachteten Produkts zu messen“.314 Eine konkrete Anwendung erfolgt in diesem Fall zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes im öffentlichen Personennahverkehr jedoch nicht. Der Gedanke einer hypothetischen 5–10 %igen Preiserhöhung zur Feststellung der Wechselbereitschaft der Marktteilnehmer findet sich weiterhin im Fall BayWa/Wurth Agrar 315 in Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung sowie im Fall Van Drie Holding/Alpuro Holding im Rahmen der sachlichen wie auch der räumlichen Marktabgrenzung.316 Nach der im letztgenannten Fall geäußerten Ansicht des Bundeskartellamtes entfaltet die Durchführung des SSNIP-Tests „eine Indizwirkung für die räumliche Marktabgrenzung“.317 Die im Grundsatz aber kritische Haltung des Bundeskartellamtes gegenüber der Anwendung des hypothetischen Monopolistentestes wird an den Ausführungen in der Entscheidung EnBW/VNG deutlich. Das Bundeskartellamt sieht vorliegend aus prozessökonomischen Gründen von der Durchführung des Testes ab und verweist zudem auf dessen begrenzte Aussagekraft, wenn der originäre Wettbewerbspreis unbekannt ist.318 Im Ergebnis stünde aus Sicht der zuständigen Beschlussabteilung „jedenfalls im Rahmen eines Zusammenschlusskontrollverfahrens mit seinem engen Fristenregime der dafür erforderliche Aufwand außer Verhältnis zu etwaigen zusätzlichen Erkenntnissen“.319

In Tönnies Holding/Schlachthof Tummel sprach das Bundeskartellamt den SSNIP-Test knapp an. Die Marktuntersuchung hatte ergeben, dass 70 % der Befragten auch bei einer „ca. 10 %“igen Preiserhöhung von Sauenfleisch nicht auf Schweinefleisch ausweichen würden. Zudem stellt das Bundeskartellamt fest, dass der SSNIP-Test vorliegend „nur bedingt geeignet“ sei, da deutliche Produkt- und Preisunterschiede zwischen Schweinefleisch und Sauenfleisch festgestellt wurden.320 Damit wendet das Bundeskartellamt insbesondere auch nicht die standardmäßige Formel der Europäische Kommission an, die stets von einer „5–10 %igen Preiserhöhung“ spricht, sondern beschränkt die Befragung auf das obere Ende des Preiserhöhungsrahmens des SSNIP-Tests.

Auch die deutschen Gerichte üben bislang Zurückhaltung. Das OLG Düsseldorf sah den SSNIP-Test im Rhön-Grabfeld -Beschluss als ungeeignet zur Marktabgrenzung an, da Voraussetzung für dessen Anwendung das Vorhandensein von Marktpreisen sei, die aber wegen der bundeseinheitlichen Vergütung von Krankenhausleistungen nicht existierten.321 In der Sache Ticketvertrieb I (CTS Eventim/Four Artists) stellte das OLG Düsseldorf fest, dass der SSNIP-Test bei mehrseitigen Märkten nicht hinreichend aussagekräftig sei, da er die Rückkoppelungseffekte zwischen den verschiedenen Marktseiten nicht zuverlässig erfassen könne.322

Der BGH nahm erstmals in der Entscheidung Soda Club II 323 zum SSNIP-Test Stellung. Zwar handelte es sich hierbei um einen Fall im Bereich des damaligen Art. 82 EG (heute Art. 102 AEUV), § 19 GWB, auf die dort getroffenen Aussagen zum SSNIP-Test wird aber auch im Bereich der Fusionskontrolle Bezug genommen.324 Laut BGH „handelt es sich bei dem SSNIP-Test um eine Modellerwägung, die für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefern, die Marktabgrenzung aber nicht als ausschließliches Kriterium bestimmen kann.“ In der Entscheidung diskutiert der BGH weiterhin die Anwendbarkeit des Tests, wobei er nicht nur auf das grundsätzliche Problem der Cellophane fallacy325 verweist, sondern auch ein fallspezifisches Problem aufgreift: Der Markt weise nur eingeschränkte Preistransparenz auf, sodass eine elastische Reaktion des Nachfragers auf eine hypothetische Preiserhöhung gar nicht möglich sei.326

Im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde im Verfahren EDEKA/Kaiser’s Tengelmann setzte sich der BGH im Jahr 2018 nicht inhaltlich umfassend mit der Marktabgrenzung auseinander, da die Marktabgrenzung im konkreten Verfahren keinen Klärungsbedarf aufzeige und „grundsätzlich Sache des Tatrichters“ sei. Jedoch erwähnte der BGH beiläufig, dass es „allgemein in Fragen der Marktabgrenzung einer Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände“ bedürfe. Dabei könne der SSNIP-Test „eine Hilfestellung liefern“, jedoch „nicht als ausschließliches Kriterium“ im Rahmen der Marktabgrenzung dienen.327

Es zeigt sich, dass im deutschen Recht noch stärker als im europäischen am Konzept des Bedarfsmarktes zur Abgrenzung des relevanten Marktes festgehalten wird. Trotz der beschriebenen Zurückhaltung ist in jüngster Zeit jedoch festzustellen, dass der aus ökonomischer Sicht vorzugwürdige hypothetische Monopolistentest auch hier eine größere Bedeutung gewinnt, wie es in zahlreichen europäischen Ländern bereits seit einiger Zeit der Fall ist.

179Vgl. zur Analyse auch Säcker (2004), der eine Heranziehung des auf einer Fortentwicklung von Bedarfsmarktkonzept und Berücksichtigung der Angebotssubstituierbarkeit beruhenden Konzepts der Wirtschaftspläne zur Diskussion stellt. 180EuGH, Urt. v. 21.2.1973, Rs. 6/72 – Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215, 495, Rdnr. 32. 181Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl.EG 1997 C 372/5, Rdnr. 13. Die Kommission hat am 26.6.2020 eine öffentliche Konsultation eingeleitet, um im Hinblick auf die Inhalte der Bekanntmachung Feststellungen über einen Aktualisierungsbedarf treffen zu können. 182Siehe hierzu Rdnr. 7 der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl.EG 1997 C 372/5: „Der sachlich relevante Produktmarkt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“ So aus der Rechtsprechung des EuGH (z.B. Urt. v. 14.2.1978, Rs. 27/76 – United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207, Rdnr. 28ff.) und der Entscheidungspraxis der Kommission (z.B. Komm. v. 2.10.1991 (IV/M.53) – Aerospatiale-Alenia/de Havilland, Rdnr. 10) abgeleitet, vgl. auch Formblatt CO (ABl.EU 2013 L336/1), Abschnitt 6. 183EuGH, Urt. v. 13.2.1979, Rs. 85/76 – Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461. 184Ibid., 3. Leitsatz. 185EuGH, Urt. v. 11.12.1980, Rs. 31/80 – L’Oréal/DeNieuwe AMCK, Slg. 1980, 3775. 186Ibid., Rdnr. 25. 187EuGH, Urt. v. 21.2.1973, Rs. 6/72 – Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 495, Rdnr. 32; EuGH, Urt. v. 14.2.1978, Rs. 27/76 – United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207, Rdnr. 22: „Damit die Banane als Gegenstand eines hinreichend abgesonderten Marktes angesehen werden kann, müssen ihre besonderen, sie von anderem frischen Obst unterscheidenden Eigenschaften so kennzeichnend sein, dass sie mit ihm nur geringfügig austauschbar und seinem Wettbewerb nur in wenig spürbarer Form ausgesetzt ist.“; Komm. v. 15.3.2004 (COMP/M.3314) – Air Liquide/Messer Targets, Rdnr. 15f. 188Vgl. hierzu z.B. EuGH, Urt. v. 11.4.1989, Rs. 66/86 – Ahmed Saeed Flugreisen/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Slg. 1989, 803, Rdnr. 40: „Entscheidend ist, ob die besonderen Merkmale des Linienflugs auf einer bestimmten Linie im Vergleich zu den alternativen Transportmöglichkeiten so kennzeichnend sind, dass er mit ihnen nur in geringem Maß austauschbar und ihrem Wettbewerb nur in wenig spürbarer Form ausgesetzt ist.“ 189Komm. v. 15.9.1999 (IV/36.539), ABl.EG 1999 L 312/1 – British Interactive Broadcasting/Open, Rdnr. 13. 190Komm. v. 2.10.1991 (IV/M.053) – Aerospatiale-Alenia/de Havilland, Rdnr. 8f.; siehe auch Formblatt CO, Abschnitt 8.3. 191EuG, Urt. v. 4.6.2006, Rs. T-177/04 – easyJet/Kommission, Slg. 2006, II-1931, Rdnr. 104. 192Komm. v. 11.2.2004 (COMP/M.3280) – Air France/KLM, Rdnr. 28. 193Komm. v. 14.2.2002 (COMP/M.2662) – Danish Crown/Steff Houlberg. 194Ibid., Rdnr. 43. 195Ibid., Rdnr. 51: „In light of the above the Commission therefore concludes that each national market should be considered separately taking account of the possibility of potential competition from imports in the competitive assessment.“ 196Komm. v. 17.12.2008 (COMP/M.5046) – Friesland Foods/Campina, Rdnr. 157ff.; siehe auch C.II.1.c) β). 197Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl.EG 1997 C 372/5, Rdnr. 20. 198Komm v. 4.4.2007 (COMP/M.4403) – Thales/Finmeccanica/AAS/Telespazio, Rdnr. 56, 62, 69 und 71. 199Komm. v. 8.5.2014 (COMP/M.6905) – Ineos/Solvay/JV, Rdnr. 208ff. 200Abschnitt 6.1. des Formblatts CO zur FKVO 2004, ABl.EU 2013 L 336/1, S. 11. 201Abschnitt 6.1. des Formblatts CO zur FKVO 2004, ABl.EU 2013 L 336/1, S. 11. 202Abschnitt 6.2. des Formblatts CO zur FKVO 2004, ABl.EU 2013 L 336/1, S. 11f.; bestätigt durch EuG, Urt. v. 7.5.2009, Rs. T-151/05 – Nederlandse Vakbond Varkenshouders/Kommission, Slg. 2009, II-1219, Rdnr. 52. 203Vgl. Bishop/Walker (2010), 142. 204Komm. v. 14.2.2002 (COMP/M.2662) – Danish Crown/Steff-Houlberg. 205Ibid., Rdnr. 47: „A relevant geographic market comprises of the area in which the undertakings concerned are involved in the supply and demand of products and services, in which the conditions of competition are sufficiently homogeneous and which can be distinguished from neighbouring areas because the conditions of competition are appreciably different in those areas. If customers can buy at the same prices as customers located in other areas, such areas should be included in the geographic market definition. If, however, customers buying from suppliers located in other areas cannot buy at the same prices as the customers located in those areas, such areas should not be included in the geographic market definition. [...] If arbitrage between customers is not possible, suppliers can then charge different prices to customers in different areas.“ 206Komm. v. 6.10.2004 (COMP/M.3431) – Sonoco/Ahlstrom. 207Ibid., Rdnr. 61; siehe auch Komm. v. 4.7.2006 (COMP/M.4000) – Inco/Falconbridge, Rdnr. 209ff.; Komm. v. 12.12.2006 (COMP/M.4187) – Metso/Aker Kvaerner, Rdnr. 18 und 36. 208Komm. v. 30.10.2001 (COMP/M.2420) – Mitsumi/CVRD/Caemi. 209Ibid., Rdnr. 159: „Wie die beteiligten Unternehmen darlegen, verkaufen die meisten überseeischen Anbieter in den meisten überseeischen Absatzgebieten, und die meisten Abnehmer von Übersee-Erz kaufen bei den großen Eisenerzproduzenten (vor allem den australischen, brasilianischen und kanadischen Unternehmen). Kleinere räumliche Märkte können daher nur existieren, wenn die Eisenerzanbieter über die Möglichkeit und über Anreize verfügen, die verschiedenen Abnehmergebiete unterschiedlich zu behandeln. Die ausführliche Untersuchung der Kommission hat ergeben, dass trotz der leicht unterschiedlichen Angebots- und Nachfragebedingungen in Westeuropa keine ausreichenden Anzeichen für eine solche Sonderbehandlung zu erkennen sind, die die Unterteilung des Überseemarktes in kleinere räumliche Märkte rechtfertigen würde.“ 210Ibid., Rdnr. 158 Fn. 32: „Diese Methode entspricht der Definition des ‚räumlich relevanten Marktes‘ gemäß Ziffer 8 der Bekanntmachung: [...]“. 211Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl.EG 1997 C 372/5, Rdnr. 13ff.; gleichwohl hat die Kommission Marktzutrittsschranken auch im Zusammenhang mit der angebotsseitigen Substituierbarkeit untersucht, siehe Komm v. 5.5.2008 (COMP/M.4956) – STX/Aker Yards, Rdnr. 15 und 22 sowie Komm v. 27.6.2007 (COMP/M.4439) – Ryanair/Aer Lingus, Rdnr. 64. 212Komm. v. 21.8.2007 (COMP/M.4523) – Travelport/Worldspan, Rdnr. 56f.; Komm. v. 20.12.2006 (COMP/M.4215) – Glatfelter/Crompton Assets, Rdnr. 48. 213Komm. v. 21.8.2007 (COMP/M.4523) – Travelport/Worldspan, Rdnr. 84ff.; Komm. v. 20.12.2006 (COMP/M.4215) – Glatfelter/Crompton Assets, Rdnr. 105ff. 214Komm. v. 21.8.2007 (COMP/M.4523) – Travelport/Worldspan, Rdnr. 84ff., 153 und 170. 215Siehe dazu etwa Oinonen (2011), 629, der jedoch letztlich zu dem Schluss kommt, dass der Marktabgrenzung derzeit immer noch ein zentraler Stellenwert zukommt. 216Siehe dazu auch Zimmer (2013). 217Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl.EG 1997 C 372/5, Rdnr. 15. 218Ibid., Rdnr. 17. 219Komm. v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing. 220Auszüge dieser Fragebögen finden sich in Fn. 17 der Entscheidung v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing. 221Komm. v. 30.10.2001 (COMP/M.2416), ABl.EU 2004 L 43/13 – Tetra Laval/Sidel, Rdnr. 157: „Marktauskunftspersonen wurden z.B. gefragt, ob sie von einem Kartonverpackungssystem auf ein PET-Verpackungssystem umsteigen würden und umgekehrt, sofern die Kosten eines Verpackungssystems dauerhaft um einen kleinen Prozentsatz (5–10 %) ansteigen würden. Die Mehrzahl der Auskunftspersonen bestätigte, dass derart geringe Preisanstiege keinen wesentlichen Einfluss auf ihre Wahl des Verpackungssystems ausüben würden.“; Komm. v. 19.7.2000 (COMP/M.1882) – Pirelli/BICC, Rdnr. 48; Komm. v. 9.3.1999 (IV/M.1313) – Danish Crown/Vestjyske Slagterier, Rdnr. 26; Komm. v. 17.4.2002 (COMP/M.2547) – Bayer/Aventis Crop Science, Rdnr. 561; Komm. v. 1.12.1999 (IV/M.1578) – Sanitec Sphinx, Rdnr. 152, 170, 213; Komm. v. 29.3.2006 (COMP/M.3975) – Cargill/Degussa Food Ingredients, Rdnr. 24 und 60; Komm. v. 19.7.2006 (COMP/M.3796) – Omya/Huber PCC, Rdnr. 222. 222Komm. v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing, Rdnr. 24. 223Komm. v. 16.5.2012 (COMP/M.6286) – Südzucker/ED&F Man, Rdnr. 157ff. 224Komm. v. 30.9.1992 (IV/M.214) – Du Pont/ICI, Rdnr. 23; Komm. v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing, Rdnr. 32. 225Komm. v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing, Rdnr. 68: „Diese Feststellung trifft auch angesichts der gegenwärtigen Überkapazitäten zu, da die Parteien beschließen könnten, ganze Werke (oder einzelne Produktionsanlagen) zu schließen bzw. „stillzulegen“, und auf diese Weise ihre Festkosten vermindern würden. Auf jeden Fall würden die variablen Kosten durch Produktionskürzungen reduziert. Durch die Kosteneinsparungen und höheren Einnahmen aufgrund höherer Preise würden die Einnahmeverluste infolge der Umstellungen mehr als kompensiert. Bei Preiserhöhungen von 10 % wären daher Produktionskürzungen von weit über 10 % rentabel.“ 226Ibid., Rdnr. 67: „Unter Zugrundelegung einer zusammenfassenden Darstellung des voraussichtlichen Umstellungsverhaltens der Abnehmer im Fall einer kleinen, aber dauerhaften Preisheraufsetzung von 10 % hat die Kommission die Antworten der Abnehmer auf ihre Marktuntersuchung vor den Hintergrund ihrer Faserbezüge im Jahre 2000 gestellt. Diese Berechnungen haben ergeben, dass eine Lyocell-Preiserhöhung von 10 % für die Parteien Absatzeinbußen infolge der Umstellung von Abnehmern von rund 15 % (im EWR) bzw. weniger als 10 % (sowohl innerhalb als auch außerhalb des EWR) nach sich ziehen würde. Eine Einbuße von 10–15 % infolge von Umstellungen ist aber nicht signifikant genug, um Preiserhöhungen als unrentabel anzusehen.“ Sofern demgegenüber die Zusammenschlussparteien den hypothetischen Monopolistentest durchführen und sich auf dessen Ergebnisse berufen, scheint die Kommission höhere Nachweisanforderungen zugrunde zu legen, vgl. Komm. v. 9.1.2009 (COMP/M.5153) – Arsenal/DSP, Rdnr. 83. 227Komm. v. 28.10.1999 (IV/M.1571) – New Holland/Case. 228Komm. v. 28.10.1999 (IV/M.1571) – New Holland/Case, Rdnr. 64; siehe auch Komm. v. 29.9.2009 (COMP/M.5421) – Panasonic/Sanyo, Rdnr. 22 und 61; Komm. v. 17.7.2009 (COMP/M.5476) – Pfizer/Wyeth, Rdnr. 65. 229Komm. v. 28.10.1999 (IV/M.1571) – New Holland/Case, Rdnr. 65. 230Komm. v. 29.9.1999 (IV/M.1383) – Exxon/Mobil. 231Ibid., Rdnr. 112: „Die Kommission ist zu dieser Schlussfolgerung auf der Grundlage der Möglichkeit gekommen, dass auf der Nachfrageseite ein Produkt durch das andere ersetzt werden kann. Mit anderen Worten, ein relativer Preisanstieg für heizwertarmes Erdgas von 5–10 % würde sich angesichts der Tatsache, dass die Verbraucher in dem entsprechenden Gebiet in Deutschland auf heizwertreiches Erdgas ausweichen könnten, nicht lohnen.“ Bemerkenswert hier die umgekehrte Verknüpfung durch „mit anderen Worten“, was impliziert, dass die Profitabilität der Preiserhöhung aus der Substituierbarkeit folgt. Richtig hingegen wäre zuerst die Feststellung der Profitabilität einer Preiserhöhung im Sinne des SSNIP-Tests, aus der das Vorliegen einer Substitutionsbeziehung gefolgert werden könnte. 232Komm. Ibid., Rdnr. 128: „Schließlich kommen auf Energieversorger und/oder Lieferant noch die Kosten für die Umstellung der Haushalte zu. Nach Schätzungen auf der Grundlage einer detaillierten, über die Parteien übermitteln Kostenabschätzung eines ‚in der Umstellung von Haushalten‘ erfahrenen Unternehmens liegen diese Kosten bei ungefähr 60 EUR pro Haushalt. Bei einem typischen Verbrauch eines Haushaltes von 80 Mio. BTU, einem Preis des lokalen Verteilerunternehmens von 3,4 EUR/Mio. BTU und einem typischen Erdgaspreis für Haushalte von 8 EUR/Mio. BTU verringert ein um 5 % erhöhter Preis für heizwertarmes Erdgas, das von der Ferngasgesellschaft für heizwertarmes Erdgas geliefert wird, die Gewinnspanne des lokalen Verteilerunternehmens um 13,5 EUR, ein um 10 % erhöhter Preis um 27 EUR. Demzufolge wären die Kosten, die dem lokalen Verteilerunternehmen durch die Umstellung entstehen, innerhalb von zwei bis vier Jahren amortisiert.“ 233Ibid., Rdnr. 128: „Da die typische Laufzeit eines Liefervertrages zwischen einer Ferngasgesellschaft und einem lokalen Verteilerunternehmen zwischen 10 und 20 Jahren liegt, würde eine Erhöhung des Preises um 5–10 % den Wechsel des lokalen Verteilerunternehmens zu einem alternativen Lieferanten von heizwertreichem Erdgas nicht als gewinnbringend erscheinen lassen.“ Vielmehr wird hierdurch nur die angenommene Wechselbereitschaft der Versorger näher belegt. 234Komm. v. 26.7.2000 (COMP/M.1806), ABl.EU 2004 L 110/1 – Astra Zeneca/Novartis. 235Ibid., Rdnr. 34f.: „Es gibt starke Anzeichen dafür, dass auf Grundlage der oben genannten Daten ein hypothetischer Monopolist für Getreidefungizide auf Strobilurinbasis die Preise für diese Produkte dauerhaft um 5–10 % anheben könnte. Eine Preiserhöhung um 5 % für ein Strobilurinprogramm würde zu einer Erhöhung des Kostenpreises um etwa 2,5 GBP/ha führen. Die Gewinnspanne des Landwirts läge somit bei etwa 22.5 GBP/ha für Weizen und bei 7.5 GBP/ha für Wintergerste bzw. bei 9.5 GBP/ha für Frühjahrsgerste. Bei einer Preiserhöhung von 10 % läge die Gewinnspanne für den Landwirt bei 5 GBP/ha für Wintergerste. Die Preiserhöhung um 5–10 % würde somit noch immer eine höhere Gewinnspanne für den Landwirt im Vergleich zur Anwendung eines Nicht-Strobilurinfungizidprogramms zulassen und könnte daher für einen hypothetischen Strobilurinmonopolisten ein profitables Vorgehen darstellen.“ (Rdnr. 35). Weiter hierzu in zwingend schließender Weise, Rdnr. 42: „Das Beispiel zeigt jedoch, dass eine Preiserhöhung um 5–10 % durchaus profitabel ist, sofern die zusätzliche Gesamtgewinnspanne nur dann ganz wegfällt, wenn der Preis von Strobilurinfungiziden um 77 % angehoben würde.“ 236Komm. v. 26.7.2000 (COMP/M.1806), ABl.EU 2004 L 110/1 – Astra Zeneca/Novartis, Rdnr. 43. 237Komm. v. 6.5.1998 (IV/M.970) – TKS/ITW Signode/Titan. 238Ibid., Rdnr. 40: „Insbesondere die Ergebnisse der Kommissionsumfrage unter Anbietern und Endnutzern von Umreifungsband stützen die Feststellung, dass PET-Band in fast allen Anwendungen als echtes Substitut für Stahlband angesehen wird. Eine Ausnahme bilden Anwendungen, bei denen große Hitzebeständigkeit erforderlich ist. Letztere machen jedoch lediglich zwischen 3 und 10 % des Gesamtverbrauchs von Stahlumreifungen in Westeuropa aus, und eine preisliche Diskriminierung zwischen einzelnen Abnehmergruppen aufgrund einer etwaigen Nutzung in Hochtemperaturanwendungen erscheint generell unrealistisch.“ 239Komm. v. 18.11.2002 (COMP/M.2854) – RAG/Degussa. 240Ibid., Rdnr. 20: „Even if there may be technical upward substitutability between the different admixture inputs, the market investigation has not generated conclusive evidence as to whether such substitution would be economically viable in response to a SSNIP (5–10 % price increase).“ Die Frage einer Abgrenzung nach jeder einzelnen Art von Beton-Zusätzen blieb aber offen. 241Komm. v. 25.6.2002 (COMP/M.2817) – Barilla/BPL/Kamps. 242Ibid., Rdnr. 14. 243Ibid., Rdnr. 15. 244Komm. v. 24.7.2002 (COMP/M.2706) – Carnival Corporation/P&O Princess. 245Ibid., Rdnr. 31 m. Fn. 10. 246Komm. v. 14.7.1999 (IV/34.780), ABl.EG 2000 L 30/1 – Virgin/British Airways. 247Ibid., Rdnr. 53. 248Ibid., Rdnr. 70: „In ihrer Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes gibt die Kommission eine genaue Anleitung dafür, wie sie diesen Grundsatz in der Praxis anwendet. In der Bekanntmachung wird beschrieben, wie die Kommission mithilfe von Informationen über Eigenschaften von Produkten, Nachweisen einer Substitution in der Vergangenheit und dergleichen einen Produktmarkt definiert. Der Gedanke einer hypothetischen Preiserhöhung findet Erwähnung, allerdings im Zusammenhang mit der Erläuterung des Begriffs relevanter Markt.“ Ähnlich auch in Komm. v. 26.7.2000 (COMP/M.1806) – Astra Zeneca/Novartis, Rdnr. 59: „Eine Möglichkeit für einen relevanten Produktmarkt wäre die kleinste Reihe von Produkten, für die ein Unternehmen, sollte es sich dabei um die einzige Firma handeln, die diese Produkte anbietet, es als profitabel erachten könnte, eine kleine aber deutliche und dauerhafte Preiserhöhung (5–10 %) vorzunehmen.“ (Hervorhebung durch Verf.). 249Komm. v. 23.1.2008 (COMP/M.4781) – Norddeutsche Affinerie/Cumerio, Rdnr. 42f. 250Komm. v. 30.7.2003 (COMP/M.3149) – Procter & Gamble/Wella. 251Ibid., Rdnr. 38: „[...] Moreover, in the course of the market investigation most customers responded that they would not source abroad in case of a 5–10 % price increase.“; ebenso Komm. v. 10.5.2007 (COMP/M.4381) – JCI/Fiamm, Rdnr. 112. 252Komm. v. 30.7.2003 (COMP/M.3149) – Procter & Gamble/Wella, Rdnr. 38 m. Fn. 12 und Rdnr. 39. 253Komm. v. 30.1.2008 (COMP/M.4734) – Ineos/Kerling; im Rahmen der ausführlichen Analyse des räumlich relevanten Marktes untersuchte die Kommission auch Daten über das Beschaffungs- und Wechselverhalten der Kunden, die Höhe der Importe in das Vereinigte Königreich und die Konvergenz der Gewinnmargen der Zusammenschlussparteien, siehe Rdnr. 84ff., 90ff., 106ff. und 150. 254Im Allgemeinen hat eine Preiserhöhung sowohl eine negative Wirkung auf den Gewinn wegen des zurückgegangenen Absatzes wie auch eine positive Wirkung auf den Gewinn aufgrund der höheren Gewinnspanne. Der critical loss (kritischer Absatzrückgang) ist der Schwellenwert, an dem sich beide Wirkungen ausgleichen und wird als prozentuale Reduktion des Absatzes ausgedrückt. Sofern der tatsächliche Absatzrückgang höher ist als der kritische Absatzrückgang, ist eine Preiserhöhung nicht profitabel und indiziert daher eine weitere Marktabgrenzung. Für eine ausführliche Darstellung siehe S. 122–128. Kritisch zur Anwendung der Critical Loss Analysis in Märkten, in denen eine Preisdiskriminierung praktiziert wird: Komm. v. 22.6.2009 (COMP/M.5335) – Lufthansa/SN Airholding, Rdnr. 85ff. 255Komm. v. 30.1.2008 (COMP/M.4734) – Ineos/Kerling, Rdnr. 102ff. 256Ibid., Rdnr. 148f. 257Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl.EG 1997 C 372/5, Rdnr. 16. 258Komm. v. 30.10.2001 (COMP/M.2420) – Mitsumi/CVRD/Caemi. 259Die Kommission folgt hier einer Stellungnahme der Wirtschaftsberatung NERA, wonach „für die wettbewerbsrechtliche Würdigung von Fusionen ein Zeitraum von mindestens einem und manchmal bis zu zwei Jahren veranschlagt [wird] [...] da Wettbewerb in der Branche einmal im Jahr stattfindet“.; Komm. v. 30.10.2001 (COMP/M.2420) – Mitsumi/CVRD/Caemi, Fn. 29 zu Rdnr. 111. 260KG, Beschl. v. 18.2.1969 – Handpreisauszeichner, WuW/E OLG 995. 261Ibid., 995f.; fast identisch in: BGH, Urt. v. 19.3.1996 – Pay-TV-Durchleitung, WuW/E BGH 3058, 3062 sowie BGH, Beschl. v. 7.3.1989 – Kampffmeyer-Plange, WuW/E BGH 2575 m.w.N.; bestätigt durch BGH, Beschl. v. 5.10.2004 – Staubsaugerbeutelmarkt, WuW/E DE-R 1355, 1357: „Nach st. Rspr. ist für die Bestimmung des sachlichen Marktes das sog. Bedarfsmarktkonzept maßgebend. Danach sind einem (Angebots-)Markt alle Produkte zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind.“ 262KG, Beschl. v. 1.12.1976 – Kfz-Kupplungen, WuW/E OLG 1745. 263Ibid., 1749. 264BGH, Urt. v. 26.10.1972 – Registrierkassen, WuW/E BGH 1238. 265Ibid., 1241. 266BGH, Beschl. v. 3.7.1976 – Vitamin-B-12, WuW/E BGH 1435. 267Ibid., 1440. 268Ibid., 1440, so auch BKartA, Beschl. v. 13.11.2009, B3-88/09 – Sonic Healthcare/Labor Lademannbogen, Rdnr. 45. 269BGH Beschl. v. 16.12.1976 – Valium, WuW/E BGH 1445. 270Ibid., 1447f. 271KG, Beschl. v. 18.2.1969 – Handpreisauszeichner, WuW/E OLG 995. Aus der jüngeren Rechtsprechung siehe BGH, Urt. v. 24.1.2017, Az. KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rdnr. 20ff. 272OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2004 – Tagesspiegel/Berliner Zeitung II, WuW/E DE-R 1361. 273Ibid., 1362. 274Ibid., 1363f. 275BGH, Beschl. v. 24.10.1995 – Backofenmarkt, NJW 1996, 595. 276Ibid., 596. 277KG, Beschl. v. 18.3.1998 – Philipp Holzmann/Hochtief, AG 1998, 483. 278Ibid., 483. 279Ibid., 484. 280BGH, Beschl. v. 5.10.2004 – Staubsaugerbeutelmarkt, WuW/E DE-R 1355. 281Ibid., 1357. 282BGH, Beschl. v. 16.1.2007 – National Geographic II, WuW/E DE-R 1925, 1928. 283Siehe neben den nachfolgend aufgeführten Entscheidungen auch folgende Nachweise BKartA, Beschl. v. 12.11.2014, B5-138/13 – Tokyo Electron (Japan)/Applied Materials (USA), Rdnr. 56, 173; BKartA, Beschl. v. 3.1.2017, B6-53/16 – CTS Eventim AG & Co. KGaA/FKP SCORPIO Konzertproduktionen GmbH, Rdnr. 32ff. (zur Angebotsumstellungsflexibilität von Musikfestivalveranstaltern in Hinblick auf ein Tätigwerden auf dem Tourneeveranstaltungsmarkt); BKartA, Beschl. v. 17.1.2019, B5-29/18 – Miba AG/Zollern GmbH & Co. KG (GU-Gründung), Rdnr. 224ff. 284BKartA, Beschl. 18.6.2015, B2-26/15 – GoodMills/Erwerb der Mehlmarken „Diamant“ und „Goldpuder“ von PMG, Rdnr. 49ff. 285BKartA, Beschl. v. 31.3.2015, B2-96/14 – EDEKA/Kaiser’s Tengelmann, Rdnr. 665. 286Ibid., Rdnr. 665ff. 287BKartA, Beschl. v. 25.4.2014, B6-98/13 – Erwerb von Programmzeitschriften der Axel Springer SE durch die Funke Mediengruppe, Rdnr. 51ff. 288BGH, Beschl. v. 6.12.2011, Az. KVR 95/10 – Total/OMV, Rdnr. 27ff. 289Siehe aus der jüngeren Rechtsprechung etwa BGH, Beschl. v. 21.1.2014, Az. KVR 38/13 – Viskosefasern, Rdnr. 15ff. 290OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2004 – Tagesspiegel/Berliner Zeitung II, WuW/E DE-R 1361. 291Ibid., 1363. 292OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2004 – Tagesspiegel/Berliner Zeitung II, WuW/E DE-R 1361, 1363. 293BGH, Beschl. v. 13.7.2004 – Sanacorp/ANZAG, WuW/E DE-R 1301, vorausgehend: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.10.2002 – Sanacorp/ANZAG, WuW/E DE-R 1033. 294OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.10.2002 – Sanacorp/ANZAG, WuW/E DE-R 1033, 1036. 295Ibid., 1036. 296BGH, Beschl. v. 13.7.2004 – Sanacorp/ANZAG, WuW/E DE-R 1301, 1302. 297Ibid., 1302f.: „Die Frage, ob der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der Sanacorp e.G. begründet, stellt sich hier nur für die drei Teilmärkte Stralsund, Ulm und Tuttlingen. Gerade für diese drei Gebiete verfehlt die von dem OLG für richtig erachtete Bestimmung des räumlichen Marktes auf der Grundlage einer Radiusbetrachtung von 150 km um den Sitz der Niederlassung die tatsächlichen Verhältnisse. Alle drei Gebiete umfassen, wenn man die weitesten Ausdehnungen in Nord/Süd- und Ost/West-Richtung zugrunde legt, Flächen von gut 11.000 bzw. gut 7.000 km2 [...], während die von dem Beschwerdegericht herangezogene kreisförmige Abgrenzung bei einem Radius von 150 km (70.650 km2) zu einer mehr als sechsmal bzw. zehnmal so großen Fläche führt und das OLG sich außerdem darüber hinwegsetzt, dass das von ihm zugrunde gelegte tatsächliche Liefergebiet nicht durch eine Kreisform, sondern eher durch ein Rechteck beschrieben wird. [...] Dabei drängt es sich auf, dass nicht nur die Nähe einer Apotheke zu der jeweiligen Niederlassung, sondern auch die geographischen Gegebenheiten und die jeweilige Verkehrssituation in dem betreffenden Teilmarkt einen wesentlichen Einfluss auf die Verteilung der erzielten Umsätze ausüben.“ 298OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.9.2006 – Sanacorp/ANZAG, WuW/E DE-R 1987, 1988. 299BKartA, Beschl. v. 3.8.2006, B2-90/05 – Pfeifer und Langen/Zuckerfabrik Jülich, Rdnr. 34. 300BKartA, Beschl. v. 17.3.2006, B10-141/05 – Alba/RWE-MV, Rdnr. 104; BKartA, Beschl. v. 6.4.2006, B10-155/05 – Sulo/Cleanaway, Rdnr. 41, 133ff., 166ff.; BKartA, Beschl. v. 22.12.2006, B4-1002/06 – Remondis/SAS Schwerin, Rdnr. 37ff. 301BKartA, Beschl. v. 8.1.2009, B 3-174/08 – Uni-Klinikum Freiburg/Herz-Zentrum Bad Krozingen, Rdnr. 76–125; BKartA, Beschl. v. 18.6.2009, B3-215/08 – Gesundheit Nordhessen/Gesundheitsholding Werra-Meißner-Kreis, Rdnr. 46–113. Siehe auch aus der jüngeren Anwendungspraxis des Bundeskartellamts BKartA, Beschl. v. 5.9.2012, B3-43/12 – Klinikum Worms GmbH/HFV gemeinnützige GmbH, Rdnr. 33ff.; BKartA, Beschl. v. 12.3.2013, B3-132/13 – Asklepios Kliniken/Rhön-Klinikum, Rdnr. 57ff.; BKartA, Beschl. v. 15.3.2013, B3-129/12 – Universitätsklinikum Heidelberg/Kreiskrankenhaus Bergstraße, Rdnr. 22f.; BKartA, Beschl. v. 27.5.2013, B3-17/13 – Kliniken Main-Taunus-Kreis/Klinikum Höchst, Rdnr. 23ff.; BKartA, Beschl. v. 19.2.2014, B3-109/13 – Fresenius/Rhön, Rdnr. 66ff. Grundlegend dazu aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung BGH, Beschl. v. 16.1.2008, Az. KVR 26/07 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, Rdnr. 63ff. 302BKartA, Beschl. v. 8.5.2009, B8-32/09 – Shell/Lorenz Mohr, Rdnr. 19–23; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.8.2010 – Tankstellenbetriebe Thüringen, WuW/E DE-R 3000, 3004. 303BKartA, Beschl. v. 3.1.2017, B6-53/16 – CTS Eventim AG & Co. KGaA/FKP SCORPIO Konzertproduktionen GmbH, Rdnr. 56ff., insbesondere Rdnr. 62: „Als relevante Kerngebiete der vom Zusammenschluss betroffenen Festivals hat die Beschlussabteilung diejenigen einstelligen PLZ-Gebiete zugrunde gelegt, aus denen mindestens 15 % der Besucher des jeweiligen Festivals stammten. Vom Zusammenschluss betroffen sind nur diejenigen Gebiete, die Überschneidungen der Kerngebiete aufweisen. Soweit weniger als 15 % der Besucher aus einem einstelligen PLZ-Bereich des Einzugsgebietes einer anderen Veranstaltung stammen, sieht die Beschlussabteilung diese Überschneidung auch im Hinblick auf die Größe eines PLZ-Bereichs sowie der Begrenzung des Anfahrtswegs auf 250 km nur als marginal und wettbewerblich irrelevant an.“ 304BGH, Beschl. v. 24.10.1995 – Backofenmarkt, NJW 1996, 595 m.w.N. vorhergegangener Entscheidungen. 305Ibid., 597; weiterhin stellte der Wortlaut des § 23 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 GWB bzgl. der Anzeigepflicht ausdrücklich auf die inländischen Marktanteile ab, woraus sich der Hinweis ergebe, dass es für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gem. § 24 Abs. 1 GWB allein auf den inländischen Markt ankomme. 306OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.11.2000 – Fetting, WuW/E DE-R 619, 622. 307BKartA, Beschl. v. 11.2.2000 – Dürr/Alstom, WuW/E DE-V 235. 308Ibid., 237. 309BGH, Beschl. v. 5.10.2004 – Staubsaugerbeutelmarkt, WuW/E DE-R 1355. 310Ibid., 1359. 311BGH, Beschl. v. 5.10.2004 – Staubsaugerbeutelmarkt, WuW/E DE-R 1355, 1360). 312Ibid., S. 1360 mit Verweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs. 313BKartA, Beschl. v. 2.12.2003, B9-91/03 – DB Regio u.a./üstra intalliance AG, S. 16. 314Ibid., S. 16; ähnlich BKartA, Beschl. v. 27.12.2010, B2-71/10 – Van Drie Holding/Alpuro Holding, Rdnr. 127. 315BKartA, Beschl. v. 8.10.2009, B2-75/09 – BayWa/Wurth Agrar, Rdnr. 36. 316BKartA, Beschl. v. 27.12.2010, B2-71/10 – Van Drie Holding/Alpuro Holding, Rdnr. 68f. und 123ff. 317Ibid., Rdnr. 127. 318BKartA, Beschl. v. 24.8.2009, B8-67/09 – EnBW/VNG, Rdnr. 70. 319Ibid., Rdnr. 70. 320BKartA, Beschl. v. 16.11.2011, B2-36/11 – Tönnies Holdings/Schlachthof Tummel, Rdnr. 106ff.; die sachliche Marktabgrenzung wurde bestätigt durch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.7.2015, Az. VI-Kart 8/11 (V), Rdnr. 27ff. 321OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2007 – Rhön-Grabfeld, WuW/E DE-R 1958, 1968. 322OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.12.2018, Az. VI-Kart 3/18 (V) – Ticketvertrieb I (CTS Eventim/Four Artists), Rdnr. 45ff. 323BGH, Beschl. v. 4.3.2008 – Soda Club II, WuW/DE-R 2268. 324OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.5.2008 – Cargotec, Umdruck S. 21; BGH, Beschl. v. 11.11.2008 – E.ON/Stadtwerke Eschwege, WuW/E DE-R 2451, 2454. 325Siehe S. 116–119. 326BGH, Beschl. v. 4.3.2008 – Soda Club II, WuW/DE-R 2268. 327BGH, Beschl. v. 11.12.2018, Az. KVR 65/15 – EDEKA/Kaiser’s Tengelmann, Rdnr. 24 unter Berufung auf BGH, Beschl. v. 4.3.2008, Az. KVR 21/07, BGHZ 176, 1 – Soda Club II, Rdnr. 18.