Daniel Zimmer - Kartellrecht und Ökonomie

147Ausführliche Darstellungen empirischer und ökonometrischer Verfahren im gesamten Gebiet der Wettbewerbstheorie, einschließlich der Abgrenzung des relevanten Marktes, geben Davis/Garcés (2009) sowie Bishop/Walker, (2010), 493–626. 148Im Rahmen dieses Artikels werden nur die bekanntesten und gebräuchlichsten Verfahren dargestellt. Auf einige der sehr komplexen ökonometrischen Methoden, wie Kausalitätsanalysen, Kointegration etc. wird nicht eingegangen. Vgl. hierzu Davis/Garcés (2009) sowie Bishop/Walker (2010) und die dort angegebene Literatur. 149Für die Frage, welche Produkte dem Kandidatenmarkt hinzugefügt werden, können Kreuzpreiselastizitäten und Umlenkungskennziffern (diversion ratios) Hinweise liefern. 150Vgl. Baker, J./Bresnahan (1988, 1992); Froeb/Werden (1991); Scheffman (1992). Vor allem im Rahmen der quantitativen Analyse der Auswirkungen von Fusionen werden auch Nachfragesysteme geschätzt. Diese werden auf den Seiten 362–366 dargestellt, sie können aber auch für Fragen der Marktabgrenzung herangezogen werden. 151Eine grundlegende Darstellung der Regressionsanalyse gibt Wooldridge (2008). Eine Einführung im Rahmen der Wettbewerbsanalyse findet sich in Davis/Garcés (2009), 63–89 sowie in Bishop/Walker (2010), 723–758. 152„Over the last decade, critical elasticity and critical loss analyses have become standard analytical tools; they are now used in the investigation and litigation phase of most merger cases.“ Werden (2002b), 14–15. Der Begriff „critical loss“ wurde von Harris/Simon (1988) eingeführt. Für detaillierte Analysen des kritischen Absatzrückgangs vgl. Coate/William (2005); Danger/Frech III (2001); Farrell/Shapiro (2008a); Harris/Veljanovski (2003); Katz/Shapiro (2003, 2004); Langenfeld/Li (2001); O’Brian/Wickelgren (2003); Scheffman/Simons (2003); Werden (1998, 2002c); Werden/Froeb (2002). 153Die Darstellung des kritischen Absatzrückgangs orientiert sich an Schwalbe/Maier-Rigaud (2012). 154Für den kritischen Absatzrückgang gibt es also einen ähnlichen Unterschied wie beim SSNIP-Test zwischen einer profitablen Preiserhöhung und einer, die ein gewinnmaximierender hypothetischer Monopolist auch tatsächlich durchführen würde. 155Für die Herleitung der Formeln vgl. Werden (1998). 156Eine Diskussion des erforderlichen Vorgehens und einige kritische Anmerkungen finden sich in Katz/Shapiro (2003, 2004), O’Brien/Wickelgren (2003) sowie Scheffman/Simon (2003). 157Vgl. z.B. Coate/Simons (2009), (2010a) und (2010b); Coate/Williams (2005) und (2008); Daljord/Sørgard/Thomassen (2007); Farrell/Shapiro (2008) und (2010); Katz/Shapiro (2003) und (2004); O’Brien/Wickelgren (2003) und (2004) sowie Scheffman/Simons (2003). 158Der Lerner-Index kann geschrieben werden als m =1/ɛ. 159Vgl. Katz/Shapiro (2008). 160Vgl. Strand (2006, 2007). 161Vgl. Evans/Noel (2005, 2008); Filistrucchi (2008a). 162Einen Überblick über die Diskussion gibt Hüschelrath (2009). 163Auf dieses Problem wurde bereits auf den Seiten 116–119 hingewiesen. 164Eine Übersicht über den kritischen Absatzrückgang bei verschiedenen Kostenstrukturen geben Coate/Williams (2005). 165Bei diesen sogenannten Preistests ist jedoch zu berücksichtigen, dass sie die grundlegende Frage der wettbewerblichen Schranken von Marktmacht nicht beantworten. Dies sollte bei ihrer Verwendung immer bedacht werden. 166Das Instrument der Preiskorrelationsanalyse zur Abgrenzung relevanter Märkte wurde erstmalig von Stigler/Sherwin (1965), vorgeschlagen. Vgl. Bishop/Walker, (2010), 492–527; Davies/Garcés (2009), 169–185; Lexecon (2003), 5–8; Office of Fair Trading (1999), 53–55. 167Vgl. Bishop/Walker, (2010), 496. 168Vgl. Bishop/Walker, (2010), 516–519; Lexecon, (2003), 7. 169Dies kann bisweilen schon durch eine graphische Darstellung der Preisreihen festgestellt werden. Vgl. Office of Fair Trading (1999), 55. 170Vgl. Lexecon (2003), 9–13. 171Vgl. Forni (2004) für eine Verteidigung dieser Ansätze. Kritisch dagegen äußern sich Baker (1993,2006), Hosken/Tylor (2004) sowie Werden/Froeb (1993). Für eine Anwendung auf die räumliche Marktabgrenzung vgl. Boshoff (2006). 172Vgl. Bishop/Walker, (2010), 592–604; Davies/Garcés (2009), 185–188; Lexecon (2003), 34–36. 173Für einen Überblick über die Abgrenzung des relevanten Markts mittels einer Schockanalyse und eine Anwendung auf den Fährmarkt in der Nordsee vgl. Daljord/Sørgard/Thomassen (2007). 174Vgl. Elzinga/Hogarty (1973). Eine gute Darstellung dieses Tests findet sich in Bishop/Walker, (2010), 669–686. Kritische Anmerkungen dazu machen Baker (2007) sowie Werden (1981). 175Vgl. Baker (2007). 176Vgl. Haldrup (2003). Für eine Diskussion der verschiedenen Verfahren zur Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes einschließlich des Elzinga-Hogarty-Tests sowie verschiedenen Preistests vgl. Scheffman/Spiller (1987). 177Vgl. Baker/Bresnahan (2008), 11–15. 178US Department of Justice and the FTC (2010), 21.

Sowohl auf der Ebene des Unions- als auch auf der des nationalen Rechts steht in der Anwendungspraxis eine Vorgehensweise im Vordergrund, die – nach Art des überkommenen Bedarfsmarktkonzepts (hierzu bereits oben S. 86–89) – in einer mehr abstrakten Weise auf die zwischen Gütern oder Leistungen bestehenden Substitutionsbeziehungen abhebt (sogleich S. 135–143 und S. 152–161). Daneben gewinnt ein stärker auf die Ermittlung des von Gütern bzw. Leistungen aufeinander ausgeübten konkreten Wettbewerbsdrucks gerichtetes Vorgehen nach Art des hypothetischen Monopolistentests (oben S. 89–93) an Bedeutung (S. 143–152 und S. 161–163). Dieser Entwicklung wird in der vorliegenden, die Verwendung moderner ökonomischer Verfahren in der Praxis untersuchenden Studie besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Von der Verwendung der genannten grundlegenden Konzepte ist die Anwendung ökonometrischer und empirischer Analysemittel zu unterscheiden (hierzu ergänzend unten S. 163–220).

Der Feststellung einer Substituierbarkeit von Gütern im Sinne des Bedarfsmarktkonzepts kommt in der Praxis erhebliche Bedeutung zu.179 Der Europäische Gerichtshof hat bereits in seinem „Continental-Can“-Urteil von 1973 ausgeführt, die Wettbewerbsmöglichkeiten ließen sich nur nach Maßgabe derjenigen Merkmale der fraglichen Erzeugnisse beurteilen, die sie „zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs besonders gut geeignet und mit anderen Erzeugnissen nur in geringerem Maße austauschbar erscheinen lassen“.180

Ziel der unterschiedlichen Methoden und Nachweise zur Abgrenzung des relevanten Marktes ist zumeist die Feststellung der gegenseitigen Austauschbarkeit aller Produkte und/oder Dienstleistungen auf einem Markt. Besonders deutlich wird dies in der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, nach der die Abgrenzung des relevanten Marktes im Wesentlichen darin bestehe, das „tatsächlich zur Verfügung stehende Alternativangebot zu bestimmen, und zwar in Bezug auf verfügbare Waren und Dienstleistungen als auch auf den Standort [...]“.181

Nachfrage- und angebotsseitige Substituierbarkeit.Innerhalb der Definition des relevanten Marktes kommt der nachfrageseitigen Substituierbarkeit die größte Bedeutung zu. In der Rechtsprechung der europäischen Gerichte und der Entscheidungspraxis der EU-Kommission spielt sie die wichtigste Rolle und versucht den Kreis der Produkte oder Dienstleistungen, die als geeignete Substitute füreinander angesehen werden können, zu bestimmen. Alle jene Produkte und/oder Dienstleistungen, die vom Abnehmer aufgrund ihrer Eigenschaften, ihres Preises oder ihres Verwendungszwecks als untereinander austauschbar oder substituierbar angesehen werden, sind hiernach demselben relevanten Markt zuzurechnen.182 Dieses Konzept der Substituierbarkeit setzt nach der Rechtsprechung des EuGH im Fall Hoffmann-La Roche 183 „die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs zwischen den zu ihm gehörenden Erzeugnissen voraus, sodass ein hinreichender Grad von Austauschbarkeit zwischen allen zum gleichen Markt gehörenden Erzeugnissen im Hinblick auf die gleiche Verwendung erforderlich ist“.184 Grundlage der wettbewerblichen Prüfung ist daher gemäß der Entscheidung des Gerichtshofs im Fall L’Oréal/DeNieuwe AMCK 185 der Markt, „in dem sämtliche Erzeugnisse zusammengefasst sind, die sich aufgrund ihrer Merkmale zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs besonders eignen und mit anderen Erzeugnissen nur in geringem Maße austauschbar sind“.186 Zwei Produkte oder Dienstleistungen sind hiernach demselben Produktmarkt zuzurechnen, wenn und soweit sie untereinander austauschbar sind.187 Außerhalb der Betrachtung sollen jedoch solche Produkte bleiben, die nur in begrenztem Maße mit anderen austauschbar sind.188 So einfach dieses Kriterium der Austauschbarkeit erscheint, so schwierig stellt sich seine Beurteilung dar, da Methoden und Daten zur Feststellung der Austauschbarkeit oft nur unklar und eingeschränkt zur Verfügung stehen (hierzu auch unten S. 163–220).