Peter Becker - Vom Stromkartell zur Energiewende

Die CDU-Seite war jedoch in das Vermittlungsverfahren mit dem festen Willen hineingegangen, zu einem effektiven Netzzugang auch beim Gas zu kommen. Sie nahm dabei Überlegungen einer kommunalen Aktion Gasnetzzugang auf, getragen von 86 Stadtwerken, und der GEODE, eines Verbandes unabhängiger Netzbetreiber.133 Eine derartige, höchst erfolgreiche Intervention der kommunalen Seite hatte es im Gesetzgebungsverfahren noch nie gegeben – und sie war erfolgreich: Das Gesetz verlangte jetzt nur noch einenEinspeisevertrag mit dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Einspeisung von Gas erfolgt, sowie einenAusspeisevertrag mit dem Netzbetreiber, aus dessen Netz das Gas tatsächlich entnommen wird. Zur Umsetzung dieses Modells müssen alle Netzbetreiber kooperieren. Mit dem System der Kostenwälzung wie beim Strom kam es jetzt dazu, dass am Ausspeisepunkt, in der Regel beim Verteilnetzbetreiber, die Entgelte für alle berührten Ebenen abgerechnet werden. Schließlich wurden auch die Ferngasleitungen entgegen der Regierungslösung jedenfalls dann in die Regulierung auf Kostenbasis einbezogen, wenn nicht nachweislich Wettbewerb herrschte.

Zu diesem Gesetzgebungserfolg kam es nur, weil sich der Vermittlungsausschuss von den Vorstellungen des Wirtschaftsministeriums löste, das sehr stark unter dem Einfluss des BGW stand, was sogar nachgeordnete Bedienstete des Ministeriums unter der Hand bemängelten.

Ein Vorgang war außerordentlich aufschlussreich: Am Tag vor der abschließenden Beratung im Wirtschaftsausschuss schrieb der BGW an die CDU-Vorsitzende Merkel und mahnte eine Korrektur der vorgesehenen Regelungen zum Gasnetzzugang an. Aus Sicht der Gaswirtschaft sei „ noch nicht abschätzbar “, ob die vorgesehenen umfassenden Kooperationsverpflichtungen und vertraglichen Regelungen „ in der Praxis umsetzbar sind “. Diese Regelungen seien „ in letzter Minute “ und „ ohne vorherige Absprache mit der Gaswirtschaft “ getroffen worden.134

„ Ohne vorherige Absprache mit der Gaswirtschaft .“ Gesetz sollte also nur das werden, was die Gaswirtschaft vorher für gut befunden hatte. Wer ist der Gesetzgeber im Energiewirtschaftsrecht?

Dennoch verblieben im Gesetz, nachdem es am 7.7.2005 ausgefertigt worden war135, zahlreiche problematische Punkte, die dem auffallen, der die Erfolgsmeldungen des Branchenverbandes VDEW und des Verbandes kommunaler Unternehmen zum Gesetz studiert. Das gilt beispielsweise für das versorgerfreundliche Prinzip der Nettosubstanzerhaltung bei der Netzentgeltkalkulation, das infolge des erfolglosen TEAG-Verfahrens des Bundeskartellamts noch für Investitionen bis zum 31.12.2005 galt und erst danach durch das Prinzip der Realkapitalerhaltung abgelöst wurde; ferner hob der Verband der Verbundunternehmen und regionalen Energieversorger in Deutschland (VRE)136 als Erfolg hervor, dass es gelungen sei, „ die periodenübergreifende Saldierung rückgängig zu machen “, also den Ausgleich zwischen tatsächlich aufgewandten Anschaffungs- und Herstellungskosten und Tagesneuwerten bei der kalkulatorischen Abschreibung137, für die der Bundesrat bemängelt hatte, dass sie zu verdeckten Gewinnen führe. Entfallen sind auch die Klage- und Vorteilsabschöpfungsrechte von Verbänden.

Von viel weiterreichender Bedeutung war aber, dass dem Gesetzgeber die Auspreisung der Energie aus dem Blick geriet. Wettbewerb bei den Gaspreisen gab es ohnehin nicht.138 Das System der kartellrechtlichen Preishöhenkontrolle gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB griff kaum, wie sich bei den Preiserhöhungsrunden der großen Gashandelsunternehmen und ihnen folgend der Verteilerwerke nach den Preiserhöhungsrunden für leichtes Heizöl immer wieder zeigte. Die Kampagnen des Bundeskartellamts und der Landeskartellbehörden hatten letztlich wenig Erfolg, was darauf zurückzuführen war, dass den Kartellbehörden die Instrumente und eine angemessene Ausstattung fehlen.

Auch beim Strom fordert die Monopolkommission139 eine „ intensivierte wettbewerbliche Aufsicht über die Stromgroßhandelsmärkte..., um Marktmachtproblemen auf dem Stromgroßhandelsmarkt Rechnung zu tragen “. Wahrscheinlich gab es ein Preiskartell der vier Energiekonzerne, bei denen 80 % der Kraftwerkskapazitäten liegen. Auch auf dem Haushaltskundenmarkt hatte der Bundesrat140 angesichts des zusammengebrochenen Wettbewerbs die Beibehaltung der Strompreisaufsicht gefordert.

Auf Basis dieser Überlegungen wollte das Gesetz mit § 29 GWB eine besondere „ Missbrauchsaufsicht über die Grund- und Ersatzversorgung mit Elektrizität “ einführen (Art. 3 Nr. 31 des Gesetzes). Diese Vorschrift war zunächst dem Vermittlungsverfahren unter der Überschrift „ Abbau von Bürokratie “ zum Opfer gefallen: „ Eine besondere Missbrauchsaufsicht über Stromtarife stellt im Ergebnis einen regulierenden Eingriff in den Wettbewerbsbereich dar, der nicht zu rechtfertigen ist. Vielmehr ist zu befürchten, dass diese Vorschrift die Entstehung von Wettbewerb um Haushalts- und sonstige Kleinkunden behindert und damit den Zielen des Gesetzes zuwiderläuft. “

Eine besondere Missbrauchsaufsicht über Gaspreise war wunderlicherweise von vornherein nicht vorgesehen. Aber es sollte noch bis Ende 2007 dauern, bis die neue Regelung kam.141

70Möschel, BB 2001, 131. 71McKinnon, The Gas Industry in Britain, London 1993. 72Richtlinie des Rates vom 29.10.1990 über den Transit von Elektrizitätslieferungen über große Netze (90/547/EWG) ABl. L 313/30 vom 13.11.1990. 73Richtlinie des Rates v. 31.5.1971 über den Transit von Erdgas über große Netze (91/296/EWG), ABl. L 147/37 v. 12.6.1991). 74Vorschlag für eine Richtlinie des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (92/C65/04), KOM(91)548 endg., sowie Vorschlag für eine Richtlinie des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt (92/C65/05), KOM(91)548 endg. 75Vgl. dazu Pluge, aktueller Stand der Diskussion über den europäischen Binnenmarkt für Gas und Elektrizität, RdE 1993, 169, 171. 76A.a.O. (vorherige Fußnote). 77Vom 13.11.1991, RdE 1992, 49. 78Vom 16.10.1992, Die vorgesehene Regelung zur Strom- und Gasdurchleitung (TPA) als Verwirklichung der Wettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrages, RdE 1993, 41. 79EuGH Frankreich/Kommission, Urt. v. 19.3.1991 (Endgeräte-Richtlinie, C 202/88, Slg. 1991, I-1223, Rn. 43). 80WuW OLG 5694. 81Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 30.1.1997, Nr. L 27/20. 82KOM (91) 0548 = RBIEG 1992 Nr. C 65/04 v. 14.3.1992. 83Baur, Die Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie: Gestaltungsmöglichkeiten von Mitgliedstaaten; Auswirkungen auf die Elektrizitätsunternehmen, Gutachten für die Stadtwerke Düsseldorf, Duisburg, die Gas-, Elektrizitäts- und Wasserwerke Köln AG sowie die Städtischen Werke Krefeld AG, 1997. 84So aber ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; zuletzt B. v. 18.5.2009, 1 BvR 1731/05, ZNER 2009, 232. 85Scholz/Langer, Europäischer Binnenmarkt und Energiepolitik, 208ff.; Steindorff, Grenzen der EG-Kompetenz, 79ff., 98ff., 105; Steinberg/Britz, DöV 1993, 313; Wieland/Hellermann, Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts für Kommunen gegenüber Einschränkungen bei wirtschaftlichen Betätigungen nach nationalem und europäischem Recht, 1996, 155; dies., DVBl. 1996, 401f. 86Soweit EuGH Slg. 1974, 491, Rn. 14, Nold; zuletzt EuGH 1994, I-15, Rn. 22, Intersekt. 87III B1-105 108. 88Antrag der Länder zu BR-Drs. 806/96. 89Papier, BB 1997, 1214. 90Markert, Durchleitung von Strom und Gas: Allgemeines Kartellrecht oder Sonderregelung?, BB 1997, 1421. 91Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 13/9211 v. 25.11.1997. 92Stellungnahme von Volker Jung, MdB, v. 11.11.1997, Ziff. 2. 93Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drs. 806/96 (Beschluss), v. 12.3.1997 aus dem Bundesministerium für Wirtschaft. 94ZNER 1999, 34. 95Zeitung für kommunale Wirtschaft 9/2004, 5. 96Mit Urt. v. 7.6.2000, ZNER 2000, 132. 97Urt. v. 7.11.2001, ZNER 2001, 255. 98§ 19 Abs. 2 GWB. 99ZNER 2001, 260. 100Vgl. Markert, BB 1997, 1421, dort Fußnote 1 in seiner Anmerkung. 101Auch wenn das Urteil wegen eines prozessualen Mankos gegen die Stadtwerke Schwäbisch Hall ausfiel, was die Stadtwerke zwang, Revision beim BGH einzulegen. 102ZNER 2006, 74. 103OLG Düsseldorf, B. v. 20.6.2006, VI-2 Kart 1/06 (V), ZNER 2006, 244. 104BGH, B. v. 10.2.2009, KVR 67/07, unzulässige Stapelung von Gaslieferverträgen der E.ON-Ruhrgas, ZNER 2009, 234. 105Handelsblatt v. 16.6.2010, 26. 106Der SPIEGEL, Nr. 24 v. 14.6.2010, 81f. 107Überblick über die Rechtsprechung und Literatur bei Säcker/Boesche, Berliner Kommentar zum Energierecht, 2004, § 6 Rn. 103 in Fn. 201 und 202; Boesche, Die zivilrechtsdogmatische Struktur des Anspruchs auf Zugang zu Energieversorgungsnetzen. Diss. jur. 2002; Theobald/Zenke, Grundlagen der Strom- und Gasdurchleitung, 2001; Schwintowski (Hrsg.), Verhandelter vs. regulierter Netzzugang, 2005; aus der Vielzahl der Entscheidungen beispielhaft zitiert OLG München, Urt. v. 4.12.2003, GRUR-RR 2004, 156; OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.12.2001, RdE 2002, 214 = WuW/E DE-R 874; OLG Dresden, Urt. v. 8.2.2001, ZNER 2001, 168, mit Anmerkung Becker. 108Die ZEIT, 2.5.2001. 109Süddeutsche Zeitung vom 9.4.2004. 110Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des Bundes und der Länder vom 19.4.2001. 111Untersagungsverfügung des BKartA v. 14.2.2003, ZNER 2003, 145. 112B. v. 30.7.2002, ZNER 2003, 254; B. v. 11.2.2004, ZNER 2004, 76. 113Becker, Zur Lage der Stadtwerke im vierten Jahr der Marktöffnung, ZNER 2001, 122; Säcker, ZNER 2002, 5; Theobald/Schiebold, AöR 94 (4/2003), 157; Der SPIEGEL Nr. 7/2003 „Zurück zum Monopol“, 73. 114BT-Drs. 14/5969. 115Säcker/Boesche, Gute fachliche Praxis der Netzkostenkalkulation – Ein Beitrag zur „Verhexung des Denkens durch die Mittel unserer Sprache“?, in: Säcker, Neues Energierecht (Hrsg.), 2. Aufl. 2003, 135; Säcker/Boesche, ZNER 2002, 183ff.; vgl. auch Wagemann, Die Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes – Inhalt und Bedeutung aus Sicht des Bundeskartellamtes, a.a.O., 169; von Hammerstein/Hertel, Die gesetzliche Veredelung der Verbändevereinbarung Gas II – Verfassungs- und europarechtliche Bewertung, ZNER 2002, 193. 116Sitzung vom 21.6.2002. 117ZNER 2002, 183. 118Vom 1.9.2003, BT-Drs. 15/1510. 119Seite 20. 120Kapitel VI. zu „Entwicklung und Perspektiven des Wettbewerbs in der Elektrizitätsversorgung“, ZNER 2004, 253. 121ZNER 2004, 76. 122MMR-Beilage 12/2002, 8. 123MMR-Beilage 12/2002, 3ff. 124Dazu Schütz, MMR-Beilage 12/2002, 18ff. 125VG Köln, B. v. 26.4.2002. 126BT-Drs. 15/3917. 127Vgl. zu den Einzelheiten Becker, Zu den Aussichten des Energiewirtschaftsgesetzes nach der Anhörung im Wirtschaftsausschuss, ZNER 2004, 325. 128MMR-Beilage 12/2002. 129Holznagel/Werthmann, ZNER 2004, 17; Becker, ZNER 2004, 130. 130Vom 24.9.2004, BT-Drs. 15/3917 bzw. BR-Drs. 613/04. 131So gefordert schon 2003 von Becker/Riedel, ZNER 2003, 170. 132Verhandlungsergebnis im Marathon-Verfahren der Europäischen Kommission; dazu Bundesrat, BT-Drs. 15/3917, Nr. 24, 82. 133ZfK 7/2005, 2. 134So E&M daily v. 16.6.2005. 135BGBl. I, 1970. 136Rundschreiben vom 16.6.2005. 137§ 6 Abs. 5 StromNEV, BGBl. I, 2225; ebenso die GasNEV. 138Böge, Präsident des Bundeskartellamts, Handelsblatt-Jahrestagung der Energiewirtschaft 2005 am 18. Januar 2005, lt. Manuskript, 82, 15; Monopolkommission, 15. Hauptgutachten 2004, Kurzfassung, 82. 13915. Hauptgutachten 2004, Kurzfassung, 82. 140BR-Drs. 15/3917 Ziff. 62 zu § 118 Abs. 3a EnWG. 141Vgl. dazu das Kapitel 5 zur Strompreisbildung.