Juan Carlos Gaviria Gómez - Estudios de responsabilidad civil

1. Cláusulas sobre las condiciones del incumplimiento o de la responsabilidad, como aquellas que recaen sobre la reparación o la acción de daños, refiriéndose a la estructura, requisitos o condiciones de ciertos daños.

Entre estas cláusulas se encuentran las que recaen sobre el daño, el nexo causal, los criterios de imputación, el tipo de incumplimiento.

Las primeras introducen cambios en el tipo de daño que asumirá el deudor, con ocasión de su incumplimiento, ya sea para reducir o eliminar su reparación. Por ejemplo, asumir sólo el daño emergente, excluyendo el lucro cesante, o la reparación sobre determinadas cosas e incluso la limitación frente a las imprevisiones.

Las segundas, buscan romper un nexo causal determinado, en la medida que el deudor no responderá o lo hará en menor medida, frente al incumplimiento que derive de determinadas circunstancias fácticas.

Las terceras modifican la imputación que puede predicarse, por ejemplo, el grado de culpa que se exigirá frente al incumplimiento del deudor, modificando específicamente las modalidades referidas en los artículos 63, 1604 y 1616 del Código Civil; o la condonación del dolo, siempre que se observen los límites establecidos en el artículo 1522 de la misma norma.

Las últimas, establecerán modificaciones a la responsabilidad atendiendo al tipo de incumplimiento, sea total, parcial, tardío o defectuoso.

2. Cláusulas sobre los efectos del incumplimiento o responsabilidad, aquellas que recaen sobre las consecuencias del incumplimiento, es decir, sobre el quantum y la modalidad de la reparación; y sobre derechos y acciones derivadas del incumplimiento.

En esta clasificación se encuentran dos grupos. Los primeros en torno al quantum y la modalidad de reparación, entre las que se destacan la obligación de reparar por el incumplimiento en determina medida, estableciendo reparaciones en especie o limitando a indemnizaciones sólo de tipo monetario, estableciendo tanto la forma como los límites en la cuantía. Las segundas se refieren a los derechos y acciones derivadas del incumplimiento, al establecer modificaciones al ejercicio del derecho de acción del acreedor o excepción del deudor. 44

Independiente de la variación que puedan adoptar las cláusulas directas, siempre se podrán identificar por el lenguaje concreto y claro que las partes emplean en torno a la responsabilidad y su limitación o exoneración, por lo que es transparente para las partes su inclusión, lo que posibilita un ejercicio juicioso de la autonomía de la voluntad. Esto implica un riesgo que debe ser evaluado por quien podría ver menguado sus intereses en la relación contractual.

Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad se consideran indirectas porque se presentan como una alternativa menos riesgosa que produce los mismos resultados modificatorios de la responsabilidad, lo cual impacta de manera indirecta en los efectos y las consecuencias del incumplimiento.

El uso indirecto de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad se presenta cuando las partes “quieren excluir en forma tácita, la operatividad de las reglas comunes de la responsabilidad; reglas que, de no existir cláusulas sobre la reparación, se aplican a la situación concreta en el modo normal establecido por la ley”. 45

Por lo anterior, las consecuencias de estas cláusulas actúan sobre la capacidad de quien ha sufrido el daño, para hacer efectivo su derecho de acción; por ello se encuentran aquellas que afectan las consecuencias de la responsabilidad y las que influyen sobre el patrimonio del deudor.

Las primeras modifican componentes procesales de la acción que le asiste al afectado por el incumplimiento del contrato, limitando sus posibilidades sobre:

• la jurisdicción y la competencia, en la medida en que se prefiere la justicia arbitral sobre la judicial o se limita la competencia a una circunscripción territorial determinada; 46

• la carga de la prueba, en la medida en que la invierte, imponiendo a la parte afectada la responsabilidad de probar las circunstancias y efectos del incumplimiento;

• los términos legales para el ejercicio de la acción o los recursos, acortando los términos de prescripción y caducidad establecidos legalmente, en aras de evitar reclamaciones dilatadas en el tiempo o estableciendo rangos de tiempo específicos para responder o procurar respuestas ante el deudor.

Las segundas establecen limitaciones a las garantías que constituye el deudor como respaldo ante un eventual incumplimiento, estableciendo determinada especie, categoría o calidad.

En las cláusulas indirectas, las partes pactan circunstancias que han de regir su relación jurídica y como efecto secundario terminan limitando o exonerando la responsabilidad del deudor, al imponer cargas al acreedor para el ejercicio del derecho de acción. Por ello su estudio debe superar el juicio de validez, pues su consagración es más riesgosa a la hora de transgredir normas de orden público, las buenas costumbres y, en general, los postulados de la buena fe.

Las clasificaciones referidas son útiles para su comprensión conceptual; sin embargo, a la hora de establecer sus límites resulta pertinente agruparlas, pues si bien es cierto que las cláusulas modificatorias de la responsabilidad “constituyen un interesante mecanismo con el que cuentan los comerciantes para evitar o trasladar los riesgos que conlleva una reparación de daños”, 47las mismas exigen una declaración expresa de la voluntad de las partes y, en consecuencia, producen efectos válidos sobre la relación contractual, siempre que se respeten los límites que el ordenamiento establece para proteger a la parte débil de la relación, el equilibrio contractual y la ejecución del contrato en los términos de la buena fe.

La precisión que antecede se justifica como recomendación negocial, toda vez que existen relaciones jurídicas mediadas por acuerdos de voluntades en cuyo marco el poder de negociación representa diferencias significativas entre las partes, esto es, los contratos que por su naturaleza son de adhesión o aquellos que no siéndolo por naturaleza, su contenido es dispuesto y propuesto por una de las partes.

En el contexto de los contratos de adhesión, la consagración de cláusulas modificatorias de la responsabilidad civil exige un cuidado adicional, especialmente a la luz del principio de legalidad, so pena de caer en el marco de las cláusulas abusivas, cuya consecuencia es tenerse como no escrita, en protección de la denominada parte débil de la relación contractual.

Así lo advierte Indira Díaz Lindao, al afirmar que

en atención a las problemáticas propias de los contratos de adhesión, estos límites se centran en la actualidad en el equilibrio que debe existir entre los deberes y las obligaciones de las partes, de conformidad con el principio de buena fe. En las últimas tendencias jurisprudenciales y legislativas, dicho equilibrio resulta traducido, de un lado, en el límite de la obligación esencial del negocio con relación directa a la causa del contrato, y de otro, en la finalidad o la esencia del negocio que se desprende del tipo legal o la naturaleza del mismo. 48

En los contratos que por naturaleza no son de adhesión, pero cuyo contenido ha sido dispuesto y propuesto por una de las partes, el análisis de la validez de la cláusula exige la consideración a los principios contractuales, especialmente el de la buena fe; así como una interpretación detallada en los términos del Artículo 1618 del Código Civil.

En todo caso, se enfatiza en la necesidad de que los contratos se redacten y se suscriban bajo los principios de la buena fe y la legalidad, las normas imperativas, la naturaleza y la finalidad del negocio, entre otros; 49so pena de no surtir los efectos esperados y las consecuencias en torno a su estipulación en contravía de los límites que les conciernen, es decir, entre la intención que llevó a contratar a las partes, los deberes que surgen del contrato y las consecuencias de este en el ordenamiento jurídico colombiano; debido a la naturaleza de cada negocio se desprenderá el tipo legal, su configuración y este tiene que estar en equilibrio con un interés público, que no impacte negativamente en el ámbito social. En general, estos límites llegan a vigilar y controlar la libertad contractual.