Juan Carlos Exposito - Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

Cuando no se efectúa la liquidación de mutuo acuerdo ni de forma unilateral, la ley autoriza al contratista para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo por el medio de control de controversias contractuales la liquidación del contrato en sede judicial, de conformidad con el inciso 1.º del artículo 141 CPACA.

De conformidad con el apartado (v) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 CPACA, el término para demandar es dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar por mutuo acuerdo o unilateralmente por parte de la Administración.

La liquidación judicial se puede solicitar no solamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también como pretensión en sede arbitral, y en ambos casos, solicitada la liquidación en sede judicial, la entidad pública contratante pierde la competencia para proceder a ella de forma unilateral, y las partes pueden hacerlo de forma conjunta, una vez se haya notificado el auto admisorio de la demanda 124, aunque ha de tenerse en cuenta el parágrafo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993 [125].

Es así como la liquidación del contrato, ya sea bilateral o unilateral, marca el punto de partida para determinar la oportunidad para presentar la demanda contencioso-administrativa, dando aplicación a las distintas eventualidades previstas en los puntos (iii) y (iv) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 CPACA, que precisan un término de dos años para ejercer la pretensión de controversia contractual, ya sea a partir de la suscripción del acta de mutuo acuerdo o de la ejecutoria del acto administrativo que la declara unilateralmente, toda vez que, siendo esta susceptible únicamente del recurso de reposición, es posible demandarla directamente pues, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74 ibíd, dicho recurso no es obligatorio. Así mismo, practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo, o unilateralmente por la Administración a falta de aquel dentro de los dos meses siguientes que hoy establece la ley, la Administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez, sin perjuicio de los demás requisitos para el ejercicio de esos poderes unilaterales que analizaremos en el próximo capítulo.

Siguiendo la jurisprudencia administrativa, hay una serie de reglas para cuestionar la liquidación, las cuales consideramos relevante exponer en este punto, aunque ya se expresó supra que el Consejo de Estado ha unificado la jurisprudencia en torno al tema de la caducidad del medio de control de la controversia contractual cuando el contrato está sometido a la liquidación, así:

– Cuando el Acto Administrativo contractual contentivo de la liquidación unilateral sea expedido, por ejemplo, faltando un día para que venzan los dos años posteriores al término para liquidar contractualmente, no se revive el término de caducidad de la controversia contractual, porque el término de caducidad es de orden público e irrenunciable 126.

– Si se profiere un acto administrativo de liquidación unilateral luego de vencidos los términos de los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto ley 019 de 2012, la pretensión a incoar es la nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro meses, porque en últimas lo que hay que pedir es la falta de competencia, porque es un acto administrativo ilegal 127.

– Se puede liquidar bilateralmente aun cuando se haya presentado demanda ante el juez natural del contrato y tendrá que decretar no probados los hechos ante el acuerdo, siempre que no se hayan hecho salvedades 128.

– Si hay liquidación bilateral y se dejan salvedades, no faculta a la Administración para liquidarlo unilateralmente en cuanto a esas salvedades, pues ello implicaría desconocer el acuerdo al que llegaron las partes previamente en el acta de liquidación bilateral 129.

– Si con posterioridad a la liquidación bilateral sobrevienen hechos que requieren liquidación se puede liquidar sobre eso sin poder alegar el efecto transaccional de la liquidación 130.

Como explicamos en líneas anteriores, para su formación y configuración el contrato estatal requiere de todas las formalidades hasta aquí descritas que determinan la existencia y, en principio, validez del negocio jurídico de carácter público.

Sin embargo, tal regla no es absoluta; el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ha consagrado algunos eventos en los que el contrato estatal existe y es válido en ausencia de la totalidad de formalidades establecidas para su estructuración y perfeccionamiento. Tales casos son los contratos cuyo valor corresponda al 10% de la menor cuantía dentro del presupuesto de cada entidad estatal, y la causal de contratación directa de urgencia manifiesta, ambos debidamente regulados en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y sus normas complementarias, como se expone a continuación.

En vigencia del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, se establecía que

... no habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que [...] se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales [y que] las obras, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.

Así mismo, el Decreto 679 de 1994 disponía en su artículo 25:

... se entiende por formalidades plenas la elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista por el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Teniendo en cuenta lo anterior, cuando la ley hablaba de formalidades plenas se refería a la suscripción del documento contentivo de los elementos esenciales del contrato. Por el contrario, cuando se trataba de contratos sin formalidades plenas, eran las órdenes de trabajo que debían contener, como mínimo, la referencia al objeto y su contraprestación, la cual no requería de ningún tipo de acto posterior para su efectivo reconocimiento y pago, así como los elementos necesarios para proceder al registro presupuestal del acto y la manifestación por parte del contratista de no encontrarse incurso en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la ley, junto con todas las estipulaciones que delimitaran con claridad los compromisos asumidos, dependiendo de la naturaleza del contrato.

De la lectura de los artículos mencionados podía claramente inferirse que el criterio para determinar qué contratos requerían o no de formalidades plenas se refería únicamente a la cuantía del objeto a ejecutar, de tal manera que los contratos de mayor y menor cuantía debían, además de cumplir con el procedimiento de convocatoria pública, salvo que se presentara alguna causal de contratación directa, consignarse en el tradicional escrito donde las partes ratificaban con sus firmas los compromisos adquiridos, en cumplimiento del requisito de perfeccionamiento contenido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pues el registro presupuestal era, y es, una formalidad obligatoria para todo tipo de contrato estatal que implicara, e implique, cancelación de valores por parte de la Administración. Así, en los contratos de mínima cuantía no solo se prescindía del procedimiento de selección por convocatoria, sino que, de conformidad con lo consignado en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, era suficiente con la suscripción de la orden respectiva por parte del jefe o representante legal de la entidad contratante.