Juan Carlos Exposito - Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

Como se puede observar, se trata de un plazo que la ley confiere a las partes para que acudan al acuerdo bilateral, en cualquier caso, supletivo, toda vez que las partes pueden perfectamente pactar en el contenido del contrato un término distinto al de la ley. Igualmente, el contrato puede ser liquidado de forma bilateral dentro del plazo de caducidad de la acción única contencioso-administrativa con pretensión contractual.

Llegados a este punto es preciso anotar que, como consecuencia de un sinnúmero de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en sentidos disimiles 118, había cierta confusión en torno a los términos propios de la liquidación y al cómputo para que operara la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Al respecto el artículo 164 del CPACA dispone lo siguiente:

... el término de dos (2) años se contará así: iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; [...] (v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la Administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.

La norma citada no consagró aquellos eventos en los cuales la liquidación se realiza extemporáneamente es decir, cuando la misma no se efectúa ni dentro del plazo supletivo para la liquidación bilateral ni dentro del plazo para que se lleve a cabo la liquidación unilateral o, lo que es lo mismo, cuando la liquidación no se efectúa dentro de los términos máximos consagrados en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, con lo cual el término para demandar consagrado en el artículo 164 del CPACA generó posturas opuestas al interior del máximo tribunal frente al ejercicio de la controversia contractual. De ahí que el Consejo de Estado, en auto de unificación del 1.º de agosto de 2019, haya zanjado dichas discusiones al argumentar lo siguiente: “... una liquidación bilateral extemporánea no puede tener, por el hecho de serlo, ni idéntico tratamiento, ni iguales consecuencias jurídicas que las que surgen de la omisión absoluta de la liquidación”.

Así las cosas, transcurrido el término de caducidad de los dos años que establece la norma, término que empezará a contarse a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación bilateral o, en aquellos casos en los cuales no se firme, a partir de la terminación de la relación contractual. Entonces, bajo el supuesto de una liquidación bilateral posterior a dicho plazo surge la imposibilidad de las partes de acudir ante la jurisdicción para ventilar sus pretensiones, con lo cual estas se encuentran condicionadas a un plazo perentorio e inmodificable, por lo que una reclamación en tal sentido se considera, para todos los efectos, inválida 119.

Finalmente, cabe destacar que de acuerdo con lo establecido por el inciso 4.º del artículo 60,

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

De acuerdo con lo consagrado en el inciso 2.º del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, cuando el contratista no acuda a la convocatoria hecha por la entidad estatal para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, o no se hubiere llegado a ningún acuerdo entre las partes contractuales vencido el término contractualmente determinado, o el establecido por la ley para que proceda la liquidación bilateral, en aplicación del principio de administración compulsoria, el Estatuto de Contratación faculta a la entidad contratante para que, por medio de un acto administrativo debidamente motivado, expida la liquidación del contrato celebrado de forma unilateral, facultad que no debe confundirse con aquellas potestades exorbitantes de la Administración consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las cuales son de carácter restrictivo 120.

En este punto, el artículo 141 CPACA contempla un término específico de dos meses para la realización de la liquidación unilateral, el cual se empezará a contar una vez vencido el plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, el supletivo de la ley. No obstante, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el inciso 3.º del mismo artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la entidad pública en todo caso podrá proceder a liquidar unilateralmente el contrato dentro del término de caducidad de la acción contencioso-administrativa con pretensión contractual, acogiendo la tendencia jurisprudencial que se venía decantando en el Consejo de Estado 121, con lo cual el plazo de dos meses carece de sentido, excepto para justificar la existencia de una etapa específica dentro del proceso de liquidación, y la prolongación en el tiempo del término para acudir a la jurisdicción para solicitar la liquidación del contrato en sede judicial.

En todo caso, consideramos que se trata de un plazo preclusivo y perentorio para la entidad estatal, pues el mismo, al ser parte del contrato, queda cobijado por la previsión normativa del numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, manifestación principal del principio de economía en la contratación estatal, de tal manera que si la entidad no liquida el contrato en el plazo legal no podrá hacerlo de forma unilateral, si bien sí puede acudir con su colaborador a la liquidación bilateral. Pese a lo anterior, la jurisprudencia ha sostenido que los plazos para la liquidación no tienen dicho carácter.

Llegados a este punto es relevante destacar la postura del Consejo de Estado referente al mecanismo de control aplicable a aquellos actos administrativos de liquidación unilateral expedidos con posterioridad al vencimiento del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales. En efecto, dicho acto administrativo se reputaría ilegal al buscar “revivir” los términos establecidos por el legislador; no obstante, el cuestionamiento se centra acaecida la caducidad de la pretensión contractual. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado:

¿[Q]ué acción puede promoverse para cuestionarlo? Indudablemente no es la acción contractual porque ésta se ha extinguido en virtud de la caducidad, pero como quiera que se ha proferido un acto administrativo ilegal, y que ningún acto de la Administración puede quedar sin control, pues de lo contrario se vulneraría el derecho al acceso a la justicia, es conclusión obligada que el camino en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 122.

Con base en lo expuesto, y aunque aparezca de Perogrullo, la liquidación bilateral y la liquidación unilateral son iguales en cuanto al contenido del acto, esto es, son coincidentes los aspectos que la comportan en lo que a lo técnico, económico y financiero se refiere. La diferencia radica en que la primera es bilateral porque es un típico negocio jurídico bilateral, y la segunda es unilateral porque queda contenida en un acto administrativo.

Por último, debe precisarse que si se liquida unilateralmente el contrato por fuera del término supletivo de ley, o el acordado por las partes, pero en todo caso dentro de los dos años siguientes, el término para demandar cuando se produce la liquidación unilateral será el de los dos años contados a partir de que quede en firme el acto administrativo contentivo de dicha liquidación unilateral, a tenor de lo expuesto por el apartado (v) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA 123, lo cual significa que, vencidos los plazos acordados o establecidos en la ley, se producirá automáticamente una prórroga en la oportunidad para ejercer la acción contencioso-administrativa con pretensión contractual, es decir, se revivirán los términos para el efecto.