Uwe Morchutt - Das Baustellenhandbuch Abnahme

In § 12 Abs. 5 regelt die VOB/B zwei fiktive Abnahmearten, die im BGB nicht vorgesehen sind: die Abnahme durch Fertigstellungsmitteilung (Nr. 1) und die Abnahme durch rügelose Benutzung der Bauleistungen (Nr. 2). Ziel der fiktiven Abnahme ist es, die Abnahmewirkungen möglichst rasch herbeizuführen und Verzögerungsmöglichkeiten des Auftraggebers auszuschalten.

Fertigstellungsmitteilung {Fertigstellungsmitteilung}

Die fiktive Abnahme durch Fertigstellungsmitteilung setzt voraus:

Praxistipp

Die Fertigstellungsmitteilung muss nicht immer genau so heißen. Ist keine ausdrücklich als solche bezeichnete Fertigstellungsmitteilung erfolgt, genügt auch eine andere Art der schriftlichen Mitteilung, welche die Fertigstellung der Bauleistungen dokumentiert (z. B. die Übersendung der Schlussrechnung oder die Mitteilung über die Räumung der Baustelle nach Abschluss der Arbeiten).

Die Bauleistungen des Auftragnehmers gelten 12 Werktage nach dem Zugang der Fertigstellungsmitteilung beim Auftraggeber als abgenommen. Wird die Fertigstellungsmitteilung (oder die Schlussrechnung) dem Architekten oder Bauleiter zugeleitet, dann beginnt die Frist erst zu laufen, wenn der Auftraggeber die Mitteilung vom Architekten oder Bauleiter erhält. Leitet der Architekt oder Bauleiter die Fertigstellungsmitteilung nicht an den Auftraggeber weiter, so trägt dieses Übermittlungsrisiko der Auftragnehmer. In den allermeisten Fällen sind für den Unternehmer dann der Zugang und das Zugangsdatum beim Auftraggeber nicht mehr beweisbar.

Der Auftraggeber muss innerhalb der 12-werktägigen Frist entweder die Abnahme ausdrücklich gegenüber dem Auftragnehmer verweigern oder zumindest Vorbehalte wegen ihm bekannter Mängel bzw. den Vertragsstrafenvorbehalt erklären. Nur so entgeht er der ansonsten eintretenden Abnahmewirkung, d. h. einem Rechtsverlust (§ 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B).

Praxistipps

• Um die 12-werktägige Frist einzuhalten, sollte der Auftraggeber unbedingt darauf achten, dass die Abnahmeverweigerung bzw. die Vorbehalte schriftlich erklärt werden und dieses Schriftstück dem Auftragnehmer innerhalb der Frist auch zugeht, d. h. dem Auftragnehmer übergeben wird. Dieser Zugang ist zu dokumentieren, damit spätere Nachweisprobleme beseitigt werden. • Vorbehalte des Auftraggebers wegen bekannter Mängel vor Beginn der Frist aus § 12 Abs. 5 VOB/B sind unzureichend und müssen innerhalb der Frist wiederholt werden.

Ingebrauchnahme {Ingebrauchnahme}

§ 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B sieht eine Abnahme des Bauherrn durch Benutzung der Bauleistungen des Unternehmers vor. Die Voraussetzungen dieser zweiten fiktiven Abnahmeart der VOB/B entsprechen der fiktiven Abnahme durch Fertigstellungsmitteilung.

Die Abnahmewirkung tritt also 6 Werktage nach rügeloser Benutzung durch den Bauherrn ein. Eine Erprobung der Bauleistungen des Auftragnehmers (z. B. Test der Heizung) ist keine Ingebrauchnahme im Sinne von § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Zur Abnahmeverweigerung sowie zu den Vorbehalten des Auftraggebers nach § 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B gelten die Darstellungen zur Abnahme durch Fertigstellungsmitteilung entsprechend mit der Maßgabe, dass die Frist für den Auftraggeber nur 6 Werktage beträgt.

Die Unterschiede zur schlüssigen Abnahme durch Benutzung beim BGB-Werkvertrag sind denkbar gering; die dortigen Ausführungen gelten auch hier (vgl. Kapitel 2.2). Die Abnahmefiktionswirkung des § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B beschränkt sich darauf, die Prüfungsfrist für den Bauherrn nach der Benutzung auf starre 6 Werktage festzulegen. § 12 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B stellt ausdrücklich klar, dass die Weiterarbeit von Nachfolgegewerken auf den Bauleistungen des Auftragnehmers (z. B. Weiterführung des Rohbaus durch den Innenausbau) keine fiktive Abnahme des Auftraggebers darstellt.

Praxistipp

Im Verhältnis vom Generalunternehmer zum Subunternehmer erfolgt die Benutzung der Bauleistungen des Subunternehmers dadurch, dass der Generalunternehmer dem Bauherrn die Nutzung ermöglicht (z. B. Übergabe an den Bauherrn, Eröffnung einer Einkaufspassage).

2.5 Abgrenzungen zu anderen Feststellungen

Die Zustandsfeststellung nach § 650g BGB n. F., die technische Abnahme (in der Praxis häufig ebenfalls Zustandsfeststellung genannt) und die behördliche Bauabnahme stellen allesamt keine Abnahme im Rechtssinn dar. Das heißt, die rechtlichen Abnahmewirkungen treten durch diese Abnahme nicht ein. Worum handelt es sich nun bei diesen Feststellungen/Abnahmen?

2.5.1 Technische Abnahme, Zustandsfeststellung nach VOB/B

Die technische Abnahme {Abnahme, technische} dient dazu, den bautechnischen Zustand der Bauleistungen des Auftragnehmers zu überprüfen und festzustellen. Eine technische Abnahme führt nicht zum Eintritt der Abnahmewirkungen und soll die rechtsgeschäftliche Abnahme lediglich aus technischer Sicht vorbereiten.

Die technische Abnahme wird häufig von Architekten (z. B. § 34 Abs. 3 Nr. 8 HOAI i. V. m. Anlage 10.1 Leistungsphase 8 Buchstabe k) bzw. Ingenieuren (z. B. § 43 Abs. 1 Nr. 8 HOAI i. V. m. Anlage 12.1 Leistungsphase 8 Buchstabe e) veranlasst. Bei der technischen Abnahme werden die Bauleistungen des Auftragnehmers auf Übereinstimmung mit dem Bauvertrag, der Baugenehmigung, dem Leistungsverzeichnis, den Planunterlagen, den anerkannten Regeln der Technik sowie sonstigen einschlägigen technischen Vorschriften überprüft; Abweichungen, fehlende Restleistungen und Mängel werden zur Vorbereitung der rechtsgeschäftlichen Abnahme dokumentiert. Dem Bereich der technischen Abnahme sind auch die in der Praxis häufig von den Parteien durchgeführten „Vorabnahmen“ zuzuordnen.

Praxistipp

Hat eine technische Abnahme durch den Architekten des Bauherrn stattgefunden und wurden dabei keine wesentlichen Baumängel festgestellt, so kann diese technische Abnahme jedoch zu einer konkludenten rechtsgeschäftlichen Abnahme führen, wenn der Bauherr daraufhin längere Zeit schweigt oder nicht reagiert. Ein Zeitraum von einem Monat wird von der Rechtsprechung schon als zu lange für den Bauherrn angesehen, um noch Vorbehalte wegen Mängeln und Vertragsstrafenansprüchen zu erklären.

Die VOB/B sieht in § 4 Abs. 10 eine Zustandsfeststellung {Zustandsfeststellung, nach VOB} (auch genannt „unechte Teilabnahme“ {Teilabnahme, unechte}) vor. Diese Zustandsfeststellung dient dazu, unselbstständige Teile der Bauleistungen des Auftragnehmers zu überprüfen, bevor diese durch nachfolgende Gewerke nicht mehr überprüfbar sind (z. B. Kanalrohrleitungen vor dem Wiederverfüllen, Armierungen vor dem Betonieren, Elektroleerrohre vor dem Verschließen der Schlitze etc.).