Uwe Morchutt - Das Baustellenhandbuch Abnahme

Ob die Bedeutung von VOB-Bauverträgen künftig durch die Schaffung eines BGB-Bauvertragsrechts abnehmen wird, muss erst die Zukunft zeigen. Es ist allerdings zu erwarten, dass insbesondere viele Unternehmer auch künftig auf eine Vereinbarung der VOB/B Wert legen werden, sei es aus schlichter Gewohnheit oder aufgrund von bereits jetzt absehbaren Schwächen des neuen BGB-Bauvertragsrechts, welches zahlreiche rechtliche Probleme (wie z. B. die Mängelrechte vor der Abnahme) nach wie vor außer Acht lässt.

VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen {Allgemeine Geschäftsbedingungen}

Bei der Beurteilung eines Bauvertrags darf nicht vergessen werden, dass die VOB/B nicht automatisch für alle Bauverträge Anwendung findet. Die VOB/B stellt Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, die in einen Bauvertrag wirksam einbezogen, d. h. ausdrücklich vereinbart werden müssen. Erst dann liegt ein VOB-Bauvertrag vor.

Die Baupraxis ist es gewohnt, die Wirksamkeit der VOB/B an Begriffen wie „Kernbereichsrechtsprechung“ und „Privilegierung der VOB/B im Ganzen“ zu messen. Diese Kategorien sind zumindest für den Verbrauchervertrag {Verbrauchervertrag} (§ 310 Abs. 3 BGB) durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24.07.2008) und die nachfolgende Änderung des BGB durch das Forderungssicherungsgesetz irrelevant. In der VOB/B ist deshalb ausdrücklich klargestellt, dass sie nicht zur Anwendung gegenüber Verbrauchern vorgesehen ist.

Hintergrund sind einfache Überlegungen zum Verbraucherschutz. Im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA), der die VOB/B bearbeitet, sind keine Verbraucherschutzvertreter eingebunden. Damit können die Interessen der Verbraucher in die Bearbeitung der VOB/B nicht angemessen einfließen; die gesetzliche Privilegierung der VOB/B vor dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann deshalb nicht für Verbraucher gelten. Den rechtlichen Rahmen für die Vereinbarung der VOB/B in einem Bauvertrag gibt § 310 Abs. 1 BGB vor. Danach ist die VOB/B insgesamt wirksam, wenn

Bei allen anderen Bauherren, also v. a. bei Verbrauchern {Verbraucher} (§ 13 BGB), entfällt die Privilegierung der VOB/B. Das heißt, alle Klauseln der VOB/B werden gesondert an den Maßstäben des BGB zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen in §§ 305 ff. BGB auf ihre Wirksamkeit überprüft. Verwendet also der Bauunternehmer gegenüber einem Verbraucher in seinem Bauvertrag die VOB/B, so sind alle Regelungen der VOB/B unwirksam, die den Verbraucher entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 BGB) oder gegen die gesetzlichen Klauselverbote in §§ 308 und 309 BGB verstoßen. Allerdings bleiben diejenigen Regelungen der VOB/B wirksam, welche den Bauunternehmer benachteiligen (z. B. § 16 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 VOB/B). Häufig werden Bauvertragsmuster zur VOB/B von Bauunternehmern auch unbedacht gegenüber einem Verbraucher verwendet – z. B. bei der Ausführung von Sonderwünschen eines Wohnungskäufers, die nicht über den Bauträger, sondern direkt vom Käufer an den Bauunternehmer beauftragt werden.

Praxistipp

Der Bauunternehmer sollte mit einem Verbraucher die VOB/B nicht vereinbaren. Es kann für den Bauunternehmer sinnvoll sein, wirksame Regelungen für seinen Musterbauvertrag als Allgemeine Geschäftsbedingungen mit Verbrauchern erstellen zu lassen. Für Verbraucher als Bauherren gilt: Alle den Verbraucher unangemessen benachteiligenden Regelungen der VOB/B sind ihm gegenüber in einem Bauvertrag unwirksam. Die für den Bauunternehmer nachteiligen Bestimmungen der VOB/B bleiben zugunsten des Verbrauchers wirksam. Hieraus können sich große rechtliche Vorteile für den Verbraucher ergeben.

Unwirksame Regelungen der VOB/B gegenüber Verbrauchern

Welche Regelungen der VOB/B sind nun konkret unwirksam, wenn sie außerhalb der Privilegierung der VOB/B als Ganzes (§ 310 Abs. 1 Satz 3 BGB) verwendet werden? Hierzu gibt es eine Vielzahl von Gerichtsurteilen und etliche Stimmen in der baurechtlichen Literatur; die Inhaltskontrolle der VOB/B ist einer ständigen Fortentwicklung unterworfen, sodass der nachfolgende Überblick nur eine Momentaufnahme mit Unschärfen bieten kann. Dabei ist stets zu überprüfen, wer von beiden Vertragsparteien die VOB/B der anderen Vertragspartei als Vertragsgrundlage gestellt hat, d. h. wer der Verwender der VOB/B in diesem Bauvertrag ist. Denn: Die Vertragspartei, welche die VOB/B der anderen Vertragspartei gestellt hat, darf sich nicht auf für sie nachteilige, eigentlich unwirksame Klauseln berufen.

Im Regelfall verlangt der Bauunternehmer die Vereinbarung der VOB/B, z. B. durch seinen Musterbauvertrag. Folgende Einzelvorschriften der VOB/B sind danach im Lichte der Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam:

Rechtsfolge einer in der AGB-Kontrolle unwirksamen Bestimmung der VOB/B ist, dass an ihrer Stelle das BGB-Werkvertragsrecht (ggf. einschließlich des neuen Bauvertragsrechts) gilt.

Für den VOB-Bauvertrag ist weiter besonders bedeutsam, dass jede vertragliche Abweichung von der VOB/B, die nicht in der VOB/B selbst zugelassen ist (teils strittig, z. B. Vereinbarung über Gewährleistungsfristen in § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B oder über den Rückgabezeitpunkt von Gewährleistungssicherheiten in § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B), ebenfalls zur Überprüfung der gesamten VOB/B an den Regelungen zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in §§ 305 ff. BGB führt. Der BGH hat durch sein Urteil vom 22.01.2004 die frühere „Kernbereichsrechtsprechung“ abgeschafft. Bei Bauverträgen findet die Inhaltskontrolle der VOB/B-Vorschriften also immer dann statt, wenn die VOB/B nicht unverändert als Ganzes vereinbart wird – und dies ist in der Praxis der häufigste Fall. Rechtsfolge ist der vorstehende Katalog unwirksamer Regelungen – je nachdem, welche der beiden Vertragsparteien die VOB/B zur Verwendung im Bauvertrag gestellt hat.

Praxistipps

• Wird die VOB/B einem Bauvertrag zugrunde gelegt, sollte der Bauvertrag keine Abweichungen von der VOB/B enthalten, die in der VOB/B nicht ausdrücklich erlaubt sind. Selbst Abweichungen, die in den Öffnungsklauseln der VOB/B zugelassen sind, können nach einer Ansicht in der baurechtlichen Literatur und Rechtsprechung (OLG Hamm, Urteil vom 17.07.2009) zu einer gerichtlichen Inhaltskontrolle aller Regelungen in der VOB/B führen. Nicht in der VOB/B zugelassene vertragliche Änderungen führen immer dazu, dass alle ansonsten für denjenigen Vertragspartner, der die Änderung gefordert hat, günstigen – auch unveränderten – Regelungen in der VOB/B an §§ 305 ff. BGB gemessen werden und (zumindest zum Teil) unwirksam sind (Inhaltskontrolle). • Haben Auftraggeber und Auftragnehmer einen Bauvertrag geschlossen, der die VOB/B modifiziert, so lohnt es sich bei Streitigkeiten stets, den gesamten Vertrag rechtlich zu überprüfen. Möglicherweise lassen sich dabei für die jeweilige Situation von Auftraggeber oder Auftragnehmer günstige Unwirksamkeiten aufdecken.

2.4.1 Förmliche Abnahme