Michael Maurer - Das Baustellenhandbuch Bauleitung

Eine besondere Fallkonstellation regelt § 650b Abs. 1 Nr. 2 Satz 5 i. V .m. § 650c Abs. 1 Satz 2 BGB. Hier geht es um die Vergütung notwendiger Änderungen des Werkerfolgs, die der Auftraggeber anordnet, die aber bereits vom Vertragspreis umfasst sind. Dies sind Fälle des Global-Pauschalpreises, wenn der Auftraggeber funktional ausgeschriebene Leistungen konkretisiert, eine Leistungserweiterung oder -änderung also nicht vorliegt.

Fehlende Einigung und Anordnungsrecht

Nachdem der Auftraggeber eine Änderung verlangt, sollen sich der Auftraggeber und der Auftragnehmer über die Ausführung auf der Grundlage des Nachtragsangebots einigen. Da eine Einigung nicht zwangsläufig ist, das Bauvorhaben aber weitergeführt werden muss, erwächst dem Auftraggeber 30 Tage nach dem Zugang des Änderungsverlangens das Recht, auch ohne Einigung mit dem Auftragnehmer die Umsetzung der Änderungsanordnung zu verlangen. Die verbindliche Änderungsanordnung muss der Auftraggeber in Textform, also am besten schriftlich, bei entsprechender Vereinbarung im Vertrag auch per E-Mail oder Fax, erteilen. Die Bauleitung muss darauf achten, dass sowohl das Änderungsverlangen als auch die Änderungsanordnung vorab per Mail verschickt und noch persönlich übergeben wird, damit sowohl die jeweilige Zustellung als auch die Berechnung der 30-Tage-Frist beweissicher ist.

Höhe der Nachtragsvergütung {Nachtragsvergütung} bei fehlender Einigung

Wenn der Auftraggeber ohne Einigung nach 30 Tagen die Leistungsänderung anordnet, kann der Auftragnehmer gem. § 650c BGB immer eine Nachtragsvergütung verlangen. Es gibt keine zusätzliche/geänderte Leistung ohne angepasste Vergütung.

Das gesetzliche Bauvertragsrecht sieht keine Fortschreibung der Kalkulation vor. Wenn sich die Parteien nicht über die Höhe der Nachtragsvergütung einigen, hat der Unternehmer Anspruch auf „die tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten und Wagnis und Gewinn für die vermehrte oder verminderte Leistung“. Wenn die Bauleitung in die Vergabe eingebunden ist, sollte sie darauf achten, dass Zuschläge der Höhe nach im Vertrag festgehalten werden. Ein großes Risiko für den Auftraggeber liegt in Subvergaben. Die tatsächlichen Kosten des Generalunternehmers sind die an den Subunternehmer gezahlten Beträge. Der Generalunternehmer hat damit kein Interesse mehr an einer billigen Nachtragsleistung, weil er seine Zuschläge prozentual auf die Vergütung des Subunternehmers aufschlägt.

§ 650c Abs. 2 BGB ermöglicht dem Auftragnehmer, zur Berechnung seiner Nachtragsvergütung auf die Ansätze einer „vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation“ zurückzugreifen. Ist die Urkalkulation nicht hinterlegt, entfällt diese Option von vornherein. Hat sich der Unternehmer verkalkuliert und würde er bei Ansatz der tatsächlichen Kosten besser dastehen, besteht keine Verpflichtung, sich an eine hinterlegte Urkalkulation zu halten.

Abschlagszahlung {Abschlagszahlung} für Nachträge

Wenn der Auftragnehmer die angeordnete geänderte Leistung erbracht hat, kann – nicht muss – er bei nach wie vor fehlender Einigung über die Vergütung 80 % der in seinem Nachtragsangebot ausgewiesenen Mehrvergütung als Abschlagszahlung verlangen. So soll verhindert werden, dass der Unternehmer zwar eine geänderte Leistung erbringen muss, hierfür aber möglicherweise bis zur Schlusszahlung keine entsprechende Mehrvergütung erhält. Die Liquidität des Bauunternehmers soll gesichert werden. Der Auftragnehmer kann auch seine tatsächlichen Kosten und die Zuschläge nachweisen und abrechnen. Das Gesetz definiert ebenso eine Verzinsungspflicht des Unternehmers gegenüber dem Auftraggeber, sollte er mit der Abschlagsrechnung einen zu hohen Betrag eingefordert haben.

Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften

Die Fälle, in denen der Auftraggeber geänderte Leistungen sofort anordnet und der Auftragnehmer diese auch ausführt, ohne ein Angebot über die Nachtragsvergütung abzugeben, können nicht nach den gesetzlichen Regelungen abgerechnet werden. In diesen Fällen wird wohl eine stillschweigende (konkludente) vertragliche Vereinbarung vorliegen. Hinsichtlich der Leistung haben sich die Parteien darauf geeinigt, diese geändert, nämlich nach den Forderungen des Auftraggebers, auszuführen. Soweit über die Vergütung nicht gesprochen, die Leistung aber ausgeführt wurde, besteht wohl ein Anspruch auf Zahlung der üblichen Vergütung gem. § 632 Abs. 2 BGB.

Einstweilige Verfügungen {Verfügungen, einstweilige}

Nach § 650d BGB haben sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer die Möglichkeit, im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor Gericht eine schnelle Klärung herbeizuführen, um zu klären, ob der Besteller das Recht hat, eine geänderte Leistung zu verlangen, oder ob der Auftragnehmer das Recht hat, die Ausführung der geänderten Leistung zu verweigern. Das Gericht kann „vorläufig“ klären, ob die Ausführung der Anordnung für den Unternehmer zumutbar bzw. ob diese geänderte Leistung notwendig ist (§ 650b Abs. 1 Nr. 1 oder 2 BGB).

Außerdem kann das Gericht durch eine einstweilige Verfügung über die Höhe des Mehrvergütungsanspruchs nach § 650c BGB vorläufig entscheiden. Der Bauleitung wird empfohlen, in diesen Fällen immer auf die Einschaltung eines Anwalts zu drängen.

Sicherungshypothek und die Bauhandwerkersicherung {Bauhandwerkersicherung}

§ 650e BGB regelt ohne grundsätzliche Veränderung die bekannte Sicherungshypothek. Die bisher unter § 648a BGB bekannte Bauhandwerkersicherung wird nun in § 650f BGB mit unwesentlichen Änderungen geregelt. In § 650f Abs. 6 Nr. 2 BGB wird klargestellt, dass im Rahmen des neuen Verbraucherbauvertrags der Unternehmer keine Zahlungssicherheit verlangen kann. Beide Sicherungsmöglichkeiten gelten auch nicht mehr für „normale“ Werkverträge, sondern nur für Bauverträge und den Architekten- und Ingenieurvertrag.

Zustandsfeststellung {Zustandsfeststellung}

§ 650g BGB regelt den Anspruch des Auftragnehmers auf eine Zustandsfeststellung der von ihm erbrachten Leistung für den Fall, dass der Auftraggeber die Abnahme verweigert. Häufig beginnt die Nutzung des Objekts durch den Auftraggeber oder seine Mieter selbst im Falle einer Abnahmeverweigerung, sei es aus Schadensminderungsverpflichtungen oder aus einer gerade bei Wohnimmobilien häufig anzutreffenden Drucksituation des Bestellers, weil dieser aus seiner vorherigen Wohnung ausziehen muss.

Nach § 650g Abs. 2 BGB kann eine Zustandsfeststellung einseitig vorgenommen werden, wenn der Auftraggeber bei einem vereinbarten Termin oder einem Termin, der innerhalb einer angemessenen Frist anberaumt wurde, nicht erscheint. Dieses Fernbleiben erlaubt es dem Auftragnehmer, einseitig die Zustandsfeststellung zu treffen. Es ist ein Protokoll anzufertigen, zu unterschreiben und der Gegenseite unverzüglich zur Verfügung zu stellen. Wird diese einseitige Zustandsfeststellung durchgeführt, protokolliert und konnte die Gegenseite sich für das Fernbleiben nicht ausreichend entschuldigen, wird die Richtigkeit der Zustandsfeststellung vermutet. Nach § 650g Abs. 3 BGB muss sich der Besteller nach der Besitzverschaffung dann daran festhalten lassen, dass ein nicht in der Zustandsfeststellung enthaltener offensichtlicher Mangel auch nicht vorhanden war. Ausdrücklich macht das Gesetz nur dann eine Ausnahme (§ 650g Abs. 3 Satz 3 BGB), wenn der Mangel nach seiner Art gar nicht vom Besteller verursacht sein kann. Jede Bauleitung muss diese Vorschrift kennen. Im Falle einer Abnahmeverweigerung – egal ob berechtigt oder unberechtigt – ist sofort eine Zustandsfeststellung zu verlangen.

Fälligkeit der Vergütung {Vergütung}

§ 650g Abs. 4 BGB regelt die Fälligkeit der Vergütung (Schlusszahlung). Voraussetzung ist zum einen die Abnahme. Dabei ist es egal, ob diese ausdrücklich erklärt wurde oder eine fiktive Abnahme nach § 641 Abs. 2 BGB vorliegt. Außerdem muss der Unternehmer eine prüffähige Schlussrechnung erstellt haben.