Disrupción tecnológica, transformación y sociedad

En lo relativo a la Administración Pública Digital, en su capítulo denominado “Los desafíos de la automatización de las decisiones individuales por la Administración pública”, Irit Milkes y Nina Lasbleiz estudian los retos que se derivan de la automatización de las decisiones de la Administración pública en el marco del uso de tecnologías como los algoritmos. Para ejemplificar los desafíos identificados presentan el caso de Francia, que ha introducido dichas dinámicas de ejercicio de competencias de la Administración mediante mecanismos como los algoritmos de toma de decisiones.

Con ello, las autoras delimitan el marco jurídico que permitiría introducir ese tipo de herramientas en la Administración colombiana, y prever las consecuencias jurídicas para los ciudadanos destinatarios de esas decisiones, y cómo operarían la defensa de sus derechos fundamentales, el trámite de sus garantías procesales, así como los recursos e impugnaciones en la vía administrativa.

Del balance realizado, las autoras destacan la necesidad de que esa realidad cada vez más cercana esté atravesada por regulaciones fuertes que reduzcan la arbitrariedad que puede interferir en ese tipo de decisiones, así como la dificultad de garantizar la transparencia en los trámites. De allí que los retos previstos representen cuestiones que deben ser abordadas más allá de la normativa, desde la Administración.

De otro lado, en su texto “Compras públicas y nuevas tecnologías: reflexiones en torno a la implementación del blockchain , el Big Data y la inteligencia artificial en el sistema colombiano de compras públicas”, Germán Lozano Villegas estudia el uso de nuevas tecnologías en el sector de las compras públicas en dos ámbitos (compatibilidad y funcionalidad).

Para empezar, el autor contextualiza las circunstancias históricas que dieron lugar a la transformación industrial cuyo resultado fueron las nuevas tecnologías, para luego conceptualizar las blockchains , el Big Data y la inteligencia artificial, distinguiendo sus orígenes, modos y aplicaciones a fin de identificar sus usos y ventajas.

Seguidamente, el texto hace un recuento del marco normativo e institucional del sistema de compras públicas en Colombia, y la forma en que opera, indicando que si bien el origen del sistema se funda en la Constitución de 1991 y en la Ley 80 de 1993, las normas fundantes en ese tema se resumen en cinco, a saber:

… la Ley de comercio electrónico (1999), la Ley de transparencia en la contratación con recursos públicos (2007), el Decreto que creó la Agencia Nacional de Contratación Pública (2011), la Ley antitrámites (2012) y el Decreto único reglamentario del Sector de Planeación Nacional (2015) (Lozano Villegas, 2020).

A continuación Lozano Villegas analiza la relación de las tecnologías blockchain , Big Data e inteligencia artificial con la compra pública, destacando las ventajas y riesgos que supondría su inclusión en los trámites; al respecto resalta: i) las ventajas de la tecnología Big Data para fomentar el análisis de la información y la toma eficiente de decisiones de la Administración; ii) la protección de la blockchain para los procesos de contratación, y iii) la inteligencia artificial y sus facilidades para simplificar y mejorar la gestión de la contratación pública.

A manera de conclusión el autor destaca que, más allá de las facilidades que trae consigo la inclusión de estas tecnologías, es necesario tener en cuenta que su implementación genera riesgos que pueden llegar a afectar valores constitucionales, derechos fundamentales y principios de la contratación estatal.

La tercera sección está dedicada al estudio detallado de los smart contracts , o contratos inteligentes, a la luz del derecho colombiano. Los escritos de esta sección abordan de manera crítica los principales retos jurídicos, y las ventajas y desventajas de la tecnología blockchain o “cadena de bloques” en las diferentes áreas del derecho, para lo cual analizan las definiciones, los avances y los desarrollos impulsados por esta tecnología en diversos sectores sociales, económicos, logísticos y culturales, y que permiten una gestión más segura y transparente de las transacciones, los datos u otro tipo de información desde redes centralizadas que conservan la integridad del registro.

En el capítulo “ Smart contracts : hacia un nuevo liberalismo contractual”, Daniel Monroy expone las razones por las cuales considera que los smart contracts representan un avance para la concepción liberal del derecho contractual, que él denomina “Derecho de contratos 3.0”, y se aproxima a las concepciones clásicas del derecho de contratos aportadas por la doctrina jurídica civilista, analizando su origen y evolución hasta llegar a la noción de libertad contractual. Seguidamente define los smart contracts y explicado los debates en torno a las problemáticas que se desprenden de esta tecnología, sus ventajas y desventajas. Por último, el autor advierte una eventual “nueva crisis” de la teoría contractual, argumentando que los contratos inteligentes serían el primer paso para concebir una libertad contractual sin precedentes.

A partir de lo anterior concluye abriendo nuevamente el debate respecto de la doctrina jurídica civilista, destacando las ventajas y desventajas de la tecnología blockchain y los contratos inteligentes, y señalando que no todas las desventajas de la blockchain dependen del entorno social y cultural sino también de aspectos relacionados con su perfeccionamiento.

En el mismo sentido, en el capítulo “ Smart contracts y arquitectura del contrato: reflexiones desde el derecho contractual”, Javier Rodríguez Olmos evalúa la tendencia de los nuevos contratos inteligentes a la luz de las concepciones clásicas del derecho contractual, para lo cual inicialmente plantea un contexto establecido desde un enfoque histórico centrado en la construcción del contrato a partir de la tercera y cuarta revoluciones industriales, y puntualiza que esa categoría de contrato no es estrictamente un contrato, destacando cinco realidades de esa nueva figura contractual, a saber: i) que el contrato legal inteligente se incrusta en una relación contractual más amplia; ii) que detrás del contrato legal inteligente hay un agente humano identificable; iii) que el contrato legal inteligente entra en conflicto con las vicisitudes que se pueden presentar durante la etapa de ejecución; iv) que el contrato legal inteligente introduce factores que pueden hacer más compleja su interpretación, y v) que en el contrato legal inteligente existe una dualidad en materia de la protección contractual del consumidor.

A modo de conclusión el autor señala que si bien el contrato inteligente se puede encasillar en los supuestos del contrato en sentido jurídico, es preciso diferenciar claramente entre contrato inteligente, contrato legal inteligente y la situación contractual más amplia en la que los dos se encuadran. De esa manera, Rodríguez Olmos pone de presente que este es un fenómeno llamado a ser limitado por los principios y reglas del derecho contractual que actúen en instancia de corrección ante las nuevas circunstancias sociales, económicas o tecnológicas que amenacen las garantías del contrato concebido tradicionalmente.

También María Elisa Camacho López aborda el dilema terminológico de los smart contracts , para lo cual presenta otra propuesta que permite entenderlos. Así, en el capítulo “Estudio de los contratos legales inteligentes y de sus normas aplicables en el ámbito del derecho del consumo en Colombia”difiere del planteamiento de Rodríguez Olmos al considerar que los contratos inteligentes no se pueden encasillar en una especie de contratos legales, pues estos son programas informáticos que tienen la capacidad de auto-ejecutar algunas prestaciones del contrato a través del uso de mensajes de datos, lo cual los asemeja a los contratos electrónicos. Sin embargo, coincide con la diferencia que hace el autor entre contratos inteligentes y contratos legales inteligentes.