Dennis Bock - Handbuch des Strafrechts

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Dem beim Raub erforderlichen zeitlichen (und örtlichen Zusammenhang) zwischen Wegnahme und Nötigungsmittel[292] entspricht bei § 252 StGB der im Rahmen der Frische der Tat geforderte raum-zeitliche Zusammenhang, der sich nach hier vertretener Ansicht wie bereits ausgeführt ( Rn. 44) auch auf den Einsatz des qualifizierten Nötigungsmittels beziehen muss. Durchaus kritisch ist auf Grundlage der hier vertretenen Auffassung eine neuere Rspr. des BGH zu sehen, die insbesondere in Fällen der Nacheile, also wenn die Verfolgung ohne Zäsur aufgenommen wird, zu einer Strafbarkeit nach § 252 StGB führt, obwohl die Nötigungshandlung keinen unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Vortatgeschehen mehr hat.[293]

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Der subjektive Tatbestand des § 252 StGB setzt Vorsatzvoraus, der sich auf die objektiven Tatbestandsmerkmale „bei einem Diebstahl“ ( Rn. 37 f.), das „Betroffensein auf frischer Tat“ ( Rn. 44 ff.) sowie den Einsatz qualifizierter Nötigungsmittel ( Rn. 55 ff.) beziehen muss.Da es sich nach hiesigem Verständnis bei § 252 StGB um ein einaktiges Delikt handelt, bei dem der Diebstahl nur ein „statisches Element“ des objektiven Tatbestands (Vortat) ist und nicht zu dem „dynamischen Tatvollzug“ des räuberischen Diebstahls gehört[294] ( Rn. 33), muss bereits im Rahmen des objektiven Tatbestandes des § 252 StGB geprüft werden, ob die Vortat des (versuchten oder vollendeten; Rn. 39) Diebstahls vorsätzlich und in (Dritt-)Zueignungsabsicht begangen worden ist. Im subjektiven Tatbestand muss sich der Vorsatz auf den (versuchten oder vollendeten) Diebstahl beziehen. Der Täter muss zumindest mit Eventualvorsatz handeln. Nicht erforderlich ist bereits zum Zeitpunkt des Diebstahls der Vorsatz des Täters, zur Besitzerhaltung Raubmittel anzuwenden.[295] Der Vorsatz, auf frischer Tat betroffen zu sein, muss gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 StGB erst bei Begehung der Tat, also bei Vornahme der tatbestandsmäßigen qualifizierten Nötigungshandlung, vorliegen.[296]

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Der Täter muss zudem handeln, „um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten“ (sog. „Selbstbesitzerhaltungsabsicht“). Damit soll die Vergleichbarkeit mit dem Raub hergestellt werden.[297] Bei diesem subjektiven Merkmal handelt es sich um das „eigentliche Herzstück“ des räuberischen Diebstahls,[298] das § 252 StGB als Delikt mit überschießender Innentendenzqualifiziert. Mit dem „Besitz“ ist der strafrechtliche Gewahrsam, also die vom Herrschaftswillen getragene Sachherrschaft (→ BT Bd. 5: Hans Kudlich , Diebstahl und Unterschlagung, § 29 Rn. 31), gemeint.[299] Selbstbesitzerhaltungsabsicht ist Absicht („um […] zu“) als zielgerichteter Wille(dolus directus 1. Grades), sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten.

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Die Absicht muss sich dabei auf die Erhaltung des Besitzesbeziehen und nicht auf den Besitz als solchen, der nur ein objektives Tatbestandsmerkmal der Vortat darstellt und der daher nur vom Diebstahlsvorsatz (des Vortäters) umfasst sein muss. Ein tatsächlicher Erfolg der Besitzerhaltung ist nicht notwendig. Damit kann eine Selbstbesitzerhaltungsabsicht auch dann bejaht werden, wenn der Täter nicht Gewahrsam an der Sache hat, sofern er jedenfalls meint, diesen zu haben. Wenn der Täter dagegen meint, keinen (Mit-)Gewahrsam an der Sache zu haben, dann kann schon denklogisch keine Selbstbesitzerhaltungsabsicht gegeben sein.

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Die Besitzentziehungmuss im Hinblick auf die gebotene raubähnliche und vor allem restriktive Auslegung – nach Vorstellung des Täters – gegenwärtig sein oder unmittelbar bevorstehen.[300] Die Gegenansicht verweist dagegen auf den Wortlaut sowie die Tatsache, dass die Gleichwertigkeit mit dem Raub schon dadurch gewährleistet sei, dass der Täter überhaupt Raubmittel in Zueignungsabsicht anwendet.[301]

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Die Absicht muss sich auf die Erhaltung des Selbstbesitzesbeziehen. Problematisch ist der Fall, dass der Täter nicht sich selbst, sondern einem Dritten den Gewahrsam erhalten will („altruistischer räuberischer Dieb“).[302] Während § 242 StGB und § 249 StGB – also die für die Vortat relevanten Tatbestände – seit dem 6. StrRG die Drittzueignungsabsicht ausdrücklich vorsehen, genügt Drittbesitzerhaltungsabsicht im Rahmen von § 252 StGB nicht.[303] Dies erscheint inkonsequent, ist aber im Hinblick auf den klaren Wortlaut des § 252 StGB und das in Art. 103 Abs. 2 GG verankerte Analogieverbot im Strafrecht hinzunehmen,[304] wenngleich dies zuweilen auch als legislatorisches Versehen angesehen wird.[305] Eine ausreichende Eigenbesitzerhaltungsabsicht wird jedoch schon angenommen, wenn der Täter sich den Besitz der Beute erhalten will, um ihn später einem Dritten zu verschaffen.[306] Denn auch in den Fällen der (altruistischen) Drittzueignungsabsicht kann der Täter mit (egoistischer) Selbstbesitzerhaltungsabsicht handeln, da diese sich aufgrund des unterschiedlichen Bezugsgegenstandes nicht gegenseitig ausschließen.[307] Vielmehr handelt es sich bei der Selbstbesitzerhaltung regelmäßig um das Nahziel, das zur Verwirklichung des Fernziels der Drittzueignung notwendig erreicht werden muss.[308]

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(Vorgestellter) Mitbesitzund (in der Variante der Drittzueignung) Fremdbesitzfür einen anderen sind möglich.[309] Die Vorstellung des Täters, mittelbarer Besitzer zu sein, ohne sich Mitgewahrsam vorzustellen, genügt nicht.[310] Nicht ausreichend ist auch die Vorstellung des Täters, untergeordneten Mitgewahrsam zu erhalten.[311]

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Ist ein Teilnehmer der Vortat im Besitz der Sache, kommt hinsichtlich des Täters (der Vortat) eine Strafbarkeit nur dann in Betracht, wenn er in der Absicht handelt, sich eigenen Mitbesitz zu erhalten.[312] Mittätern der Vortat, die selbst keinen unmittelbaren Besitz an der Beute haben, soll der alleinige Besitz eines anderen Mittäters nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden können, sodass die Verteidigung dieses mittäterschaftlichen Besitzes regelmäßig in Selbstbesitzerhaltungsabsicht erfolge.[313] Diese Konstruktion einer Besitzzurechnungüber § 25 Abs. 2 StGB überzeugt jedoch nicht: Sie findet keine Stütze im Gesetz, was im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG höchst problematisch ist, zudem ist der (zu erhaltende) Besitz kein objektives Tatbestandsmerkmal des § 252 StGB.[314] In Fällen der Mittäterschaft kann deshalb nur dann Selbstbesitzerhaltungsabsicht bejaht werden, wenn zumindest Mitgewahrsam besteht. Dagegen kann einem Gehilfen (des Vortäters), der keinen Gewahrsam an der Sache aufweist, unstreitig nicht der Besitz des Täters (der Vortat) zugerechnet werden, sodass § 252 StGB von vornherein ausscheidet.[315]

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Kommt es dem Täter allein auf die Flucht oder Verhinderung der Festnahme an, scheidet § 252 StGB aus.[316] Nicht ausreichend ist auch, dass der Täter die Feststellung seiner Person verhindern möchte, um nicht einen späteren, dadurch bedingten Verlust des Diebesguts zu riskieren,[317] oder ausschließlich handelt, um ein verräterisches Beweisstück zu beseitigen.[318] Die Absicht der Besitzerhaltungmuss allerdings nicht das einzige und auch nicht das dominierende Motiv für die Nötigungshandlung sein.[319] Ausreichend ist insoweit auch, dass der Täter sich der Strafe entziehen und zugleich sein Diebesgut erhalten will.[320] Allein aus der Mitnahme der Beute bei der Flucht kann noch nicht auf eine Besitzerhaltungsabsicht geschlossen werden.[321] Anders ist dies, wenn der Täter sich der Beute gefahrlos entledigen konnte, dies ist zumindest Indiz für eine Besitzerhaltungsabsicht.[322]