Björn Gercke - Arbeitsstrafrecht

174

Hierzu heißt es weiterhin in der Entscheidung:[83]

„Dies wird bei rechtsgeschäftlichem Handeln zu bejahen sein, wenn der Vertreter entweder im Namen des Vertretenen auftritt oder letzteren wegen der bestehenden Vertretungsmacht jedenfalls im Außenverhältnis die Rechtswirkungen des Geschäfts unmittelbar treffen […]. Gleiches gilt, wenn sich der Verletzte zur Erfüllung seiner außerstrafrechtlichen, aber gleichwohl strafbewehrten Pflichten […] eines Vertreters bedient […]. Bei faktischem Handeln muss die Zustimmung des Vertretenen – unabhängig von der Rechtsform, in der dieser agiert – ebenfalls dazu führen, dass der Vertreter in seinem Auftrag handelt und ihm die Schuldnerstellung zugerechnet wird […].“

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In einer Folgeentscheidung vom 1.9.2009 hat der 1. Strafsenat ausgeführt, dass er ebenfalls zu einem „Abschied von der Interessentheorie“[84] neige.[85] Auf eine Anfrage des 3. Senats am 15.9.2011[86] haben alle Strafsenate mitgeteilt, dass sie nicht mehr an der früheren Rechtsprechung festhalten werden.[87] Daraufhin hat der 3. Strafsenat mit seiner Entscheidung vom 15.5.2012 die Interessentheorie aufgegeben und neigt nunmehr dazu, auf das Tätigwerden des Vertreters im Geschäftskreis des Vertretenen abzustellen.[88] Diese Entwicklung mag rechtsdogmatisch zu begrüßen sein, führt aber gleichwohl zu einer gewissen Rechtsunsicherheit,[89] da die vom BGH letztlich nur skizzierten Kriterien[90] noch nicht durch eine entsprechende Kasuistik mit Leben für den Praktiker gefüllt sind. Eine ausdrückliche Positionierung zwischen Funktions- und Zurechnungstheorie hat der BGH bisher jedenfalls nicht vorgenommen.[91]

176

Durch § 14 Abs. 3 StGB wird klargestellt, dass Abs. 1 und 2 auch dann anzuwenden sind, wenn die Organbestellung bzw. Beauftragung fehlerhaft und damit unwirksam ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Abs. 3 der § 14 StGB, § 9 OWiG wird der Anwendungsbereich der jeweiligen Absätze 1 und 2 allerdings nur auf solche Fälle erweitert, in denen die Rechtshandlung unwirksam ist, „welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte“, wie z.B. bei Nichtbeachtung einer Formvorschrift oder Geschäftsunfähigkeit des Vertretenen. Faktischer Vertreter i.S.d. Abs. 3 ist demnach nur der fehlerhaft bestellte Vertreter, wobei die tatsächliche Ausübung der fraglichen Funktion vorausgesetzt wird.[92]

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Die Rechtsfigur des faktischen Organs wurde (zunächst im Hinblick auf den Geschäftsführer einer GmbH) ursprünglich im Zivilrecht entwickelt; sie ist mittlerweile fester Bestandteil der strafrechtlichen Rechtsprechung und wurde von den Strafsenaten immer weiter ausgedehnt.[93] Danach kann – mit Blick auf das Analogieverbot und den Bestimmtheitsgrundsatz verfassungsrechtlich nicht unbedenklich[94] – auch Geschäftsführer sein, wer, ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter[95] die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt.[96]

178

In der Rechtsprechung des BGH sind mit Dierlamm [97] folgende acht Kriterien Anhaltspunkte für die Annahme einer faktischen Organstellung:[98]

179

Groß sieht in der BGH -Rechtsprechung unter Berufung auf BGHSt 31, 118 noch das weitere Merkmal der „völligen Identifikation mit der Gesellschaft“,[99] dem jedoch schon angesichts seiner subjektiven Prägung nicht allzu viel Bedeutung beigemessen werden sollte, zumal – so Groß selbst – es jenem an hinreichender Unterscheidungskraft fehlt.[100]

180

Das BayObLG geht in Anlehnung an Dierlamm [101] davon aus, dass eine faktische Organstellung nur dann angenommen werden kann, wenn von den o. g. acht Kriterien mindestens sechs erfüllt sind.[102] Demgegenüber wird vielfach auf eine erforderliche Gesamtschau abgestellt.[103]

181

Hinweis

Die Ermittlungsbehörden neigen insbesondere dann, wenn aus ihrer Sicht eine „starke“ Persönlichkeit ohne Organfunktion das „äußere Erscheinungsbild“ einer Gesellschaft (mit-)prägt, zur Annahme einer faktischen Organstellung. Vergessen wird hierbei allzu oft, dass solch „starke Auftritte“ auch andere – zuweilen in der Psychologie des Handelnden begründete – Ursachen als eine faktische Organstellung haben kann. Die Kriterien des BGH geben die Möglichkeit, sich mit dieser oft subjektiv geprägten Einschätzung der Ermittler anhand objektiver Anknüpfungspunkte auseinanderzusetzen; insbesondere wenn der Verteidiger bzw. Berater sich auf die „Sechs aus Acht“-Rechtsprechung des BayObLG (s.o.) bezieht, ergibt sich hier vielfach die Möglichkeit die vorschnelle Annahme einer faktischen Organstellung zumindest hinreichend zu erschüttern.

182

Zu beachten ist schließlich, dass nach der Rechtsprechung des BGH neben dem faktischen Geschäftsführer auch der formal bestellte („Strohmann“-)Geschäftsführer der vollen strafrechtlichen Haftung unterliegen kann.[104] Er kann sich aber nach den Grundsätzen der Delegation seiner Arbeitgeberpflichten ggf. exkulpieren.[105] Nach anderer Auffassung kommt der Scheingeschäftsführer, welcher im Innenverhältnis nicht über die Kompetenz zur Einflussnahme verfügt, nicht als tauglicher Täter in Betracht.[106]

[1]

BT-Drucks. 5/1319, S. 62; AnwK-StGB/ Tsambikakis/Kretschmer § 14 Rn. 1 f.

[2]

Ignor/Mosbacher/ Venn § 12 Rn. 1; vgl. auch Eidam Kap. 5 Rn. 308; Fleischer/ Spindler § 15 Rn. 3.

[3]

So die h.M., vgl. nur SK-StGB/ Hoyer § 14 Rn. 24; NK-StGB/ Böse § 14 Rn. 12; Schönke/Schröder/ Perron /Eisele § 14 Rn. 8.

[4]

So MK-StGB/ Radtke § 14 Rn. 54 m.w.N.

[5]

Schönke/Schröder/ Perron /Eisele § 14 Rn. 9; MK-StGB/ Radtke § 14 Rn. 54.

[6]

MK-StGB/ Radtke § 14 Rn. 54; Gallas ZStW 80 (1968), 1, 22 f.; Schönke/Schröder/ Perron /Eisele § 14 Rn. 9; LK/ Schünemann § 14 Rn. 40; NK-StGB/ Böse § 14 Rn. 13.

[7]

RGSt 25, 266, 270; BGHSt 6, 260, 262; Schönke/Schröder/ Perron /Eisele § 14 Rn. 10/11.

[8]

MK-StGB/ Radtke § 14 Rn. 54; Wabnitz/Janovsky/Schmitt / Raum Kap. 4 Rn. 9.

[9]

Vgl. hierzu die Darstellung unter 1. Kap. Rn. 32 ff.

[10]

Ignor/Mosbacher/ Venn § 12 Rn. 1; vgl. auch Göhler-OWiG/ Gürtler § 9 Rn. 6; MK-StGB/ Radtke § 14 Rn. 56.

[11]

MK-StGB/ Radtke § 14 Rn. 54.

[12]

Müller-Gugenberger/ Schmid/Fridrich § 30 Rn. 82.

[13]

MK-StGB/ Radtke § 14 Rn. 54; LK/ Schünemann § 14 Rn. 40; NK-StGB/ Böse § 14 Rn. 13.

[14]

Die Zurechnung nach § 14 StGB bzw. § 9 OWiG lässt, wie dem Wort „auch“ in Abs. 1 und Abs. 2 zu entnehmen ist, die Verantwortlichkeit des Vertretenen unberührt. Selbstverständlich müssen bei dem Vertretenen die übrigen Strafbarkeits- bzw. Bebußbarkeitsvoraussetzungen vorliegen. Daran fehlt es mangels Handlungs- und Deliktsfähigkeit bei Personenverbänden.