Stefan Sohm - Soldatengesetz

Um anschließend – obwohl der freigestellte Soldat nicht mehr dienstl. beurteilt wird – eine Vergleichbarkeit zu ermöglichen, bildet das BMVg Referenzgruppen, um den beruflichen Werdegang des freigestellten Soldaten ohne die Freistellung fiktiv nachzuzeichnen. Nach den VV der Bw[377] soll eine Referenzgruppe aus neun weiteren, in begründeten Ausnahmefällen aus fünf nicht freigestellten BS bestehen, die zu Beginn der Freistellung ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen, im gleichen Jahr wie das freigestellte Personalratsmitglied auf einen vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden und der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) wie dieses angehören. Innerhalb der Referenzgruppe wird eine am Leistungsbild orientierte Rangfolge der Mitglieder gebildet. Das freigestellte Personalratsmitglied wird fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und nach Einweisung in eine verfügbare Planstelle befördert, sobald eine seinem Rangplatz entspr. Anzahl von Gruppenmitgliedern einen höherwertigen Dienstposten erhalten hat und kein persönlicher Hinderungsgrund vorliegt.[378]

Dieses Verfahren hat die grds. Billigung der Rspr. gefunden.[379] Es berücksichtigt sowohl die letzten planmäßigen Beurteilungen des Soldaten (das Beurteilungsbild vor der Freistellung oder Entlastung), die fortgeschrieben werden, als auch den Werdegang vergleichbarer Soldaten. Sachgerecht erscheint es, über die Berücksichtigung des Werdegangs hinaus insbes. auf dienstgradgleiche Soldaten abzustellen. Einzubeziehen sind auch die allg. üblichen Beförderungslaufzeiten in der jew. Laufbahn und im jew. mil. OrgBereich des Soldaten.

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Dieses Verfahren zum Ausgleich von Nachteilen für vom Dienst freigestellte oder entlastete Soldaten kann keinefür alle Bewerber gesetzlich zwingend angeordneten Vorgaben ersetzen. So dürfen z.B. Laufbahnbefähigungen oder sonstige erforderliche Qualifikationen nicht kompensiert werden.[380]

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Abs. 2enthält bzgl. der von Soldaten zu erbringenden körperlichen Eignungeine Erleichterung für wehrdienstbeschädigte oder einsatzunfallgeschädigte Soldaten. Er erlaubt es, von den Kriterien des Abs. 1und des Art. 33 Abs. 2 GG abzuweichen. Die Best. orientiert sich an den Regelungen über die Weiterbeschäftigung und Beförderung der schwerbehinderten Beamten (§§ 81 Abs. 2 SGB IX i.V.m. §§ 1, 7 und 24 Nr. 1 AGG [Schutz von Beamten wegen einer Behinderung], § 128 Abs. 1 SGB IX, § 5 Abs. 1 BLV).

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Abs. 2war notwendig, weil § 81 SGB IX mit den daraus ableitbaren Pflichten des Dienstherrn gegenüber Schwerbehinderten für Soldaten nicht ohne Weiteres gilt (vgl. § 128 Abs. 4 SGB IX). Hier bietet schwerbehinderten Soldaten inzwischen allerdings § 18 SoldGG Schutz.[381]

Es wäre möglich gewesen, ohne ausdrückliche gesetzl. Ermächtigung über die bisher im Erlassweg[382] vorgegebene und interpretierbare Begrifflichkeit der Dienstunfähigkeit eine generelle Lockerung der Voraussetzungen zur Belassung körperlich geschädigter Soldaten im Dienstverhältnis zu erreichen. Zur inhaltl. Ausgestaltung der Dienst(un)fähigkeit insbes. im Hinblick auf die körperliche Eignung und die gesundheitlichen Voraussetzungen für bestimmte dienstl. Verwendungen steht dem Dienstherrn ein gewisser Spielraum[383] zu. Da der Gesetzgeber aber nicht alle schädigenden Ereignisse im selben Maße als privilegierend anerkennen wollte, hat er mit Rücksicht auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1eine gesetzl. Ausnahmeregelungbevorzugt. Als Folge der gesetzl. Regelungen in § 3 Abs. 2und 3sowie in § 7 Abs. 1 Satz 1 EinsatzWVG zur ausnahmsweisen Weiterbeschäftigung von (auch früh., s.u. Rn. 115) Soldaten, die aufgrund bestimmter schädigender Ereignisse ein derart verringertes Maß körperlicher Eignung vorweisen, das (truppen-)üblichen Anforderungen nicht mehr genügt und ohne Eingreifen des Gesetzgebers deshalb normalerweise ein Verbleiben im Dienst ausschließen müsste, ist allerdings der ursprüngliche weite Spielraum der Exekutive hins. der Grenzen der Dienstfähigkeit stark beschnitten worden.[384]

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Abs. 2erlaubt es unter Rückgriff auf den Aufopferungsgedanken, einen durch bestimmte Ursachen wehrdienstbeschädigten oder einsatzunfallgeschädigten Soldaten (oder früh. Soldaten, s.u. Rn. 115), bei dem aufgrund der Schädigung begründete Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen, so zu behandeln, dass er wegen seiner Schädigung keinen status- und dienstrechtl. Nachteil erleidet. Von ihm kann bei der Prüfung einer Entlassung oder Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit sowie bei späteren förderlichen Maßnahmen ein herabgesetztes Maß an körperlicher Eignungverlangt werden. Abs. 2befreit den Betroffenen nicht davon, sich – abgesehen von einer verringerten körperlichen Eignung – aufgrund des Leistungsprinzips einer Bestenauslesestellen zu müssen. Insgesamt besser qualifizierte Bewerber sind vorzuziehen. Zudem ist jede Wiedereinstellung nach Abs. 2i.V.m. Abs. 3 bedarfsabhängig.[385]

Die Bevorzugung für einen geschädigten Soldaten besteht darin, dass er, obwohl er in Bezug auf seinen körperlichen Zustand oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr allen Anforderungen gerecht werden kann, die ihm in seiner gegenwärtigen Dienststellung und in den wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgradesabverlangt werden,[386] die Möglichkeit hat, im Dienst zu verbleiben. Es reicht aus, wenn er eine aus Sicht des Dienstherrn angemessen nutzbare Tätigkeit auf einem regulären Dienstposten in den SK ausüben kann. Bei der Bewertung, ob dies noch der Fall ist, hat der Dienstherr in den vom Gesetzgeber als Ausnahmen zugelassenen Fällen einer Schädigung einen weiten Spielraum.[387] Dabei kann je nach Verwendung (insbes. bei Stabstätigkeiten oder in Ämtern der SK) z.B. ein arm- oder beinamputierter oder ein Soldat im Rollstuhl eingesetzt werden. Bringt der Soldat auch die notwendige geringere körperliche Eignung nicht auf, ist er dienstunfähig i.S.d. gesetzl. Vorschriften, und sein Dienstverhältnis muss beendet werden.

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Bis zurNeufassung des Abs. 2und der Anfügung des Abs. 3 durch Art. 4 Nr. 2 des Einsatzversorgungs-Verbesserungsgesetzes[388] unterfielen nur geschädigte („aktive“) Soldatendem Geltungsbereich des Abs. 2. War der Geschädigte zwischenzeitlich aus dem Wehrdienstverhältnis ausgeschieden, gab ihm Abs. 2keinen Anspruch auf Wiedereinstellung auf der Grundlage einer verringerten körperlichen Eignung. Durch die Umformulierung des Abs. 2und durch Abs. 3 wird nunmehr klargestellt, dass Abs. 2auch bei Wiedereinstellungsanträgenangewendet werden kann, soweit nach dem EinsatzWVG kein vorrangiger Anspruch auf Einstellung in ein Wehrdienstverhältnis besteht. Auf Ausnahmen nach dem EinsatzWVG wird verwiesen (vgl. zu diesem G und Rn. 120 ff.).

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Die Regelung zur Möglichkeit der Absenkung der Eignungsanforderungen bei einer WDB in Abs. 2ist durch das Einsatzversorgungs-Verbesserungsgesetz redaktionell gestrafft worden.[389] Insbes. die Bezugnahmen auf das SVG wurden verkürzt. Zudem wird als Bezugsperson aus den in Rn. 115genannten Gründen nicht mehr ein Soldat genannt; die Neufassung ist vielmehr offen formuliert.

Die Fälle der gesundheitlichen Schädigungen, die nach Abs. 2privilegiert werden, sind durch Verweisungen auf das SVGkonkretisiert. Dies führt dazu, dass die Vorschrift weder aus sich heraus verständlich noch anwenderfreundlich ist. War ursprünglich das erweiterte Aufgabenspektrum der SK, d.h. der vermehrte Auslandseinsatz, Anlass für die Neuregelung in Abs. 2, wurde dieser enge Ansatz zu Gunsten der Einbeziehung bestimmter Inlandsdienste aufgegeben. Außerdem ist anzumerken, dass die Aussage in der amtl. Begr.[390], die Neufassung des Abs. 2habe – mit Ausnahme der Härtefallregelung (s.u. Rn. 118) – die bisherige Rechtslage nicht geä., unzutr.ist. Denn durch Abs. 2 Nr. 1 a.F. war nur eine WDV durch eine Wehrdienstverrichtung oder durch einen Unfall während der Ausübung des Wehrdienstes i.S.d. § 81 Abs. 1 SVGerfasst, nicht aber eine WDB, welche durch die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse herbeigeführt worden ist. Diese wird durch die pauschale Verweisung in der Neufassung des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1auf eine WDB „im Sinne des § 81 Absatz 1“ jetzt (berechtigterweise[391]) einbezogen.