Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

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In seiner frühen Judikatur hatte das Bundesverfassungsgericht zunächst offengelassen, ob Maßregeln der Besserung und Sicherung(§§ 61 ff. StGB) vom Rückwirkungsverbot erfasst werden.[393] § 2 Abs. 6 StGB nimmt diese Maßnahmen vom Schutz des Art. 103 Abs. 2 GG aus. Diese einfachgesetzliche Anordnung ist jedoch lediglich dann mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, wenn die Maßregeln bloß präventiven Charakter haben und nicht zugleich auf dem Repressions- und Sühnegedanken beruhen.[394] Im Jahre 2004 entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Sicherungsverwahrung nach §§ 66 ff. StGB a.F. allein präventiver Natur sei und deshalb der Wegfall der ursprünglich vorgesehenen Befristung (§ 67d Abs. 3 StGB a.F.) auch für diejenigen Verurteilten gelten solle, gegen die zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung die Maßregel vollzogen wurde.[395] Mit ähnlicher Begründung erachtete das Bundesverfassungsgericht die mit § 66 Abs. 3 StGB (§ 66b Abs. 1 S. 2 StGB a.F.) einhergehende Erweiterung der Möglichkeiten zur nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (sog. „Altfallregelung“) als verfassungskonform.[396]

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Auch in jüngerer Zeit hat das Bundesverfassungsgericht am präventiven Charakter der Sicherungsverwahrungfestgehalten.[397] Zwar spreche die Ansicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, wonach die Sicherungsverwahrung als Strafe i.S.d. Art. 7 Abs. 1 EMRK zu qualifizieren sei,[398] dafür, das Abstandsgebot zwischen Sicherungsverwahrung und Strafhaft scharf zu konturieren. Eine „schematische Parallelisierung“ der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 103 Abs. 2 GG sei aber nicht geboten.[399] Strafbarkeit i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG setze voraus, dass das auferlegte materielle Übel mit der Missbilligung vorwerfbaren Verhaltens verknüpft sei und von seiner Zielrichtung her (zumindest auch) dem Schuldausgleich diene. Der Zweck der Sicherungsverwahrung liege jedoch allein in der zukünftigen Sicherung der Gesellschaft und ihrer Mitglieder vor einzelnen Tätern, die aufgrund ihres bisherigen Verhaltens als hochgefährlich eingeschätzt würden. Diese Zweispurigkeit des strafrechtlichen Sanktionensystems entspreche in besonderer Weise dem rechtsstaatlich-liberalen Verständnis der deutschen Strafrechtsordnung.[400] Dennoch hat das Bundesverfassungsgericht, obgleich es die Sicherungsverwahrung den strengen Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG nicht unterstellt, die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung wegen Verletzung des Vertrauensgrundsatzes für mit Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbar erklärt.[401] Auf diese Weise hat es der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angemahnten Differenzierung im Ergebnis Rechnung getragen.[402]

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Mittlerweile hat der Gesetzgeber das Recht der Sicherungsverwahrung neu geregelt.[403] Eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung ist nur noch in eng begrenzten Konstellationen möglich: bei „Altfällen“ sowie bei der Erledigungserklärung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 67d Abs. 6 StGB.[404] Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hält die gesetzliche Neufassung für konventionskonform. Zwar bleibt er bei seiner Ansicht, dass das Institut der Sicherungsverwahrung grundsätzlich als „Strafe“ i.S.d. Art. 7 EMRK anzusehen sei; allerdings könne im Einzelfall der präventive Charakter, insbesondere die medizinisch-therapeutische Betreuung des Täters, ein Abrücken von dieser Einordnung bewirken.[405] Auch die Unterbringung nach dem Therapieunterbringungsgesetz,[406] die inzwischen als dritter Weg neben Strafvollzug und Sicherungsverfahrung besteht, unterfällt wegen ihrer präventiven Ausrichtung dem Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG nicht und ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts bei verfassungskonformer Auslegung auch im Übrigen verfassungsgemäß.[407]

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Das Verbot der mehrfachen Bestrafung gemäß Art. 103 Abs. 3 GG enthält ein grundrechtsgleiches Recht mit abwehrrechtlichem Gehalt[408] und gewährt darüber hinaus als verfahrensbezogene Gewährleistung jedermann ein Prozessgrundrecht.[409] Es stellt zudem eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar; vor allem dient es der Rechtssicherheit der Person.[410] Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit[411] löst Art. 103 Abs. 3 GG zugunsten der ersteren auf.[412] Der Einzelne wird davor bewahrt, sich nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung erneut verantworten zu müssen.[413]

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Schon aus seiner historischen Genese folgt, dass Art. 103 Abs. 3 GG ein normgeprägtes Grundrecht ist, dessen Ausfüllung wesentlich vom strafverfahrensrechtlichen Bezugssystem abhängt.[414] Dennoch weist das verfassungsrechtliche Mehrfachbestrafungsverbot einen eigenständigen Garantiegehaltauf.[415] Dies wird besonders deutlich an dem Begriff „derselben Tat“. Der verfassungsrechtliche Tatbegriff in Art. 103 Abs. 3 GG hat gegenüber dem straf(prozess)rechtlichen Tatbegriff autonome Bedeutung und meint einen nach natürlicher Auffassung zu beurteilenden einheitlichen geschichtlichen Lebensvorgang, auf den Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll.[416] Deshalb kann unter Umständen dieselbe Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG nicht gegeben sein, obwohl nach strafrechtlichen Grundsätzen Tateinheit gemäß § 52 StGB anzunehmen wäre.[417] Umgekehrt kann dieselbe Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG vorliegen, wenn die Entscheidung des Fachgerichts, die Tatbestandsverwirklichungen stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB), verfassungsrechtlich unangreifbar ist.[418]

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Auch der Begriff der „allgemeinen Strafgesetze“, aufgrund derer es zu keiner Mehrfachbestrafung kommen darf, ist unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes zu verstehen. Nach den Motiven des Parlamentarischen Rates sollen „allgemeine Strafgesetze“ i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG zwar nicht als Gegensatz zum Nebenstrafrecht zu verstehen sein; nicht erfasst werden sollen aber das „Dienststrafrecht, das Ordnungsstrafrecht und das Polizeistrafrecht“.[419] Der Begriff der allgemeinen Strafgesetze meint also Kriminalstrafgesetze.[420] Demnach schließt Art. 103 Abs. 3 GG das Berufsstrafrecht, das Dienststrafverfahren, das Disziplinarrecht und das Ordnungs- und Polizeirecht aus.[421] Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts wird auch das Ordnungswidrigkeitenrecht von Art. 103 Abs. 3 GG nicht erfasst.[422] Da allerdings viele Tatbestände des Ordnungswidrigkeitenrechts bei Entstehung des Grundgesetzes Strafgesetze waren und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit den Gesetzgeber zu einer Überprüfung von Kriminalstrafen zwingt,[423] ist der Begriff der „allgemeinen Strafgesetze“ analog auch auf Ordnungswidrigkeiten anzuwenden.[424] Für diese Auslegung spricht auch, dass die Maßregeln der Besserung und Sicherung wie Führungsaufsicht[425] oder Sicherungsverwahrung[426] vom Bundesverfassungsgericht zwar ebenfalls von der Garantie ne bis in idem ausgenommen sind, aber nunmehr am Vertrauensschutzgebot des Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG gemessen werden.[427]

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Art. 103 Abs. 3 GG verbietet nach seinem Wortlaut nur die mehrfache Bestrafung. Sperrwirkungentfaltet jedoch nicht nur das rechtskräftig verurteilende, sondern auch das freisprechende Urteil.[428] Bei gerichtlichen Entscheidungen zur Verfahrenseinstellung kommt es darauf an, inwieweit diese mit Rechtskraftwirkung einen Vorgang vollständig erfassen und abschließend entscheiden.[429] Lediglich ein rechtskräftiger Verfahrensabschluss führt zu einem umfassenden Verbrauch der Strafklage, der dann bereits der Einleitung eines erneuten Verfahrens entgegensteht.[430] Art. 103 Abs. 3 GG bildet ein strafprozessuales Verfahrenshindernis,[431] das bloß im Ausnahmefall durchbrochen werden darf. So ist die Wiederaufnahme zu Ungunsten des Angeklagten nur gerechtfertigt, wenn durch die Aufrechterhaltung der Rechtskraft die materielle Gerechtigkeit unerträglich beeinträchtigt würde.[432] Dennoch dürften die Vorschriften zur Wiederaufnahme des Verfahrens für Strafbefehle, insbesondere § 373a StPO, verfassungsgemäß sein, auch wenn sie die Rechtskraft hinsichtlich nachträglich eingetretener Tatbestände einschränken.[433]