Harald Bartl - GmbH-Recht

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Versicherungsgeschäfte sind der GmbH weitgehend entzogen. So sind die Versicherungssparten der Lebens-, Unfall-, Haftpflicht-, Feuer- und Hagelversicherung nur in der Form des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit oder als AG möglich (vgl Baumbach/Hueck § 1 Rn 14; Scholz/ Emmerich § 1 Rn 7). Auch der Betrieb eines Versicherungsgewerbes kann nicht in der Form der GmbH erfolgen (§ 34b Abs 3 GewO).

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Banken können ebenfalls als GmbH geführt werden (Scholz/ Emmerich § 1 Rn 6). Zulässig ist die GmbH auch für Investmentgesellschaften (§ 1 Abs 2 KAGG idF v 14.1.1970, BGBl S 127). Bausparkassen hingegen sind nur in der Form der AG bzw KGaA zugelassen (vgl § 2 Abs 1 des G über Bausparkassen v 16.11.1972, BGBl I S 2097). Nicht als GmbH kann eine Hypothekenbank betrieben werden (nur AG oder KGaA – vgl §§ 1, 2 HypBG idF v 5.2.1963, BGBl I S 81). Schiffspfandbriefanstalten sind als GmbH ebenfalls nicht möglich (§§ 1, 2 Schiffspfandbriefbankengesetz idF v 8.5.1963, BGBl I S 302). Zu allem zB Baumbach/Hueck § 1 Rn 14; Scholz/ Emmerich § 1 Rn 6 sowie Lutter/Hommelhoff § 1 Rn 7.

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Besondere Bedeutung hat die Frage im Zusammenhang mit den sog freien Berufen erhalten (so Rn 5).

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Für Architekten, Ingenieure, Ärzte, Anwälte etc so Rn 5.

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Apotheken können nicht als GmbH betrieben werden (§ 8 ApothekenG). Ebensowenig Notariate ( Lutter/Hommelhoff § 1 Rn 7) oder Versteigerungsgewerbe (nur natürliche Personen – hierzu § 34b Abs 3 S 1 GewO; AG Wiesbaden GmbHR 1988, 349; OLG Frankfurt GmbHR 1991, 26; iÜ Scholz/ Emmerich § 1 Rn 8). Die Genehmigungsbedürftigkeit der gewerblichen Betätigung zB nach den §§ 34 ff GewO und die Frage nach der gesetzlichen Zulässigkeit des Gesellschaftszwecks können unterschiedlich beantwortet werden. Regelmäßig begründet die Genehmigungsbedürftigkeit keinen unzulässigen Zweck, sondern stellte sich nach früherem Recht lediglich als Eintragungshindernis nach § 8 Abs 1 Nr 6dar (vgl insofern § 8 Rn 20; ferner zB Scholz/ Emmerich § 1 Rn 9; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 1 Rn 10). Die Vorlage der Genehmigungsurkunde ist nach § 8 Abs 1 Nr 6nicht mehr erforderlich (vgl § 8) hierzu Rothbächer.

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Wichtigste Erkenntnisquelle für den Richter, der die Zulässigkeit des angegebenen und verfolgten Zwecks insb bei entspr Anhaltspunkten zu prüfen hat, bildet der Gegenstand ( § 3 Abs 1 Nr 2 GmbHG) des Unternehmens, der indessen vom Zweck abzugrenzen ist ( BGH BB 1977, 573; auch Wünsch GesRZ 1982, 155, 156; Scholz/ Emmerich § 1 Rn 21). Das ist auch ua der Grund, weshalb sich im Gegenstand keine „Leerformeln“ antreffen lassen dürfen (su § 3 Rn 9 f; ferner etwa zB Thoma zum „Handel mit Waren aller Art“ RNotZ 2011, 413; Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 7; BayObLG BB 1994, 1811 = ZIP 1994, 1528 – „Produktion und Vertrieb von Waren aller Art“). Zu beachten ist OLG Stuttgart BB 2001, 794 = NZG 2001, 417 – keine Änderung des Unternehmensgegenstands bei weitgehender Ausgliederung von Tätigkeiten, jedoch Verbleiben eines operativen Teils ohne Alibi-Charakter; ferner BayObLG GmbHR 2000, 872 = NZG 2000, 987 – Betrieb einer Klinik; Genehmigungspflicht; allerdings ist die Vorlage der Genehmigungsurkunde nach § 8 Abs 1 Nr 6 aF entfallen (Ausnahme §§ 32, 43 Abs 1 KWG – Bankgeschäfte); zu früherem Recht vgl die Bindung an die Entscheidung der Verwaltungsbehörde (Genehmigung oder Negativattest vgl BGHZ 102, 209, 217 = GmbHR 1988, 135) – Unternehmensgegenstand ohne Konkretisierung auf ein bestimmtes Gebäude ausreichend: „Es reicht aus, wenn die Angaben zum Unternehmensgegenstand so konkret sind, dass die interessierten Verkehrskreise der Satzung entnehmen können, in welchem Geschäftszweig und in welcher Weise sich die Gesellschaft betätigen will.“ – Eintragungshindernis bei Abweichen der tatsächlich allein beabsichtigten Tätigkeit vom Unternehmensgegenstand – Fehlen der ernsthaften Absicht zur Verwirklichung des Unternehmensgegenstandes innerhalb eines absehbaren Zeitraums unter Berücksichtigung der üblichen Anlauf- und Vorlaufzeiten – Nichtigkeit des entspr Satzungsteils ( BGHZ 117, 323 = GmbHR 1992, 451) – bei ernsthafter Zweckverfolgung keine Irreführung des Zusatzes „Klinik“ iSd § 18 Abs 2 HGB. Bloße Vermutungen des Registergerichts reichen nicht aus, um die Annahme eines ernsthaften Zwecks zu verneinen.

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Der „wirkliche“ Zweck ist regelmäßig nur den Gesellschaftern letztlich bekannt, während der Gegenstand ua für die Außenwelt – den Rechtsverkehr – Bedeutung hat ( BayObLG BB 1994, 1811 = ZIP 1994, 1528; auch BGH BB 1981, 450 = DB 1981, 466). In diesem Zusammenhang werden folglich auch die Motive und Absichten der Gesellschafter zu berücksichtigen sein – allerdings nur dann, wenn sich für den Registerrichter Anhaltspunkte zB für Verschleierungen ergeben Scholz § 1 Rn 21 – vgl § 26 FamFG(früher § 12 FGG).

Dies bedeutet, dass sich die Unzulässigkeit des Zwecks ergeben kann aus

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Ausgangspunkt der registerrechtlichen Prüfung sind ua die §§ 134, 138 BGB, wobei sich § 1 GmbHG insofern zumindest im Ergebnis als eine weitgehende Wiederholung des Inhalts der genannten Vorschriften darstellt (vgl Scholz/ Emmerich § 1 Rn 18). Der Umfang der Prüfungspflicht bestimmt sich nach § 26 FamFG. Der Registerrichter hat hier nach pflichtgemäßem Ermessen zu ermitteln, sofern sich aus dem Gegenstand sowie darüber hinaus Anhaltspunkte zB aufgrund von Erklärungen, Informationen und Handlungen für einen unzulässigen Zweck ergeben; vgl BayObLG GmbHR 2000, 872 = NZG 2000, 987.

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Mit der Frage, die bis vor der Reform in § 8 Abs 1Nr 6 (entfallen) geregelt war (Genehmigungsurkunde im Falle der Genehmigungsbedürftigkeit des Gegenstandes), hat die in § 1 vorgesehene Schranke nichts zu tun (Ausnahme wohl §§ 32, 34 Abs 1 KWG; vgl hierzu Lutter/Hommelhoff § 8 Rn 7; Baumbach/Hueck/ Fastrich § 8 Rn 1; OLG München NZG 2009, 1031; Leitzen GmbHR 2009, 480; Weigl DNotZ 11, 169).

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Eine GmbH ist unzulässig, wenn sich der Zweck gegen ein „Verbotsgesetz“ iSd § 134 BGB richtet. Das ist dann der Fall, wenn sich nach dem Sinn und Zweck des betr Gesetzes, die im Wege der Auslegung zu ermitteln sind (Palandt /Heinrichs § 134, 7 mwN; Wünsch GesRZ 1982, 155, 156; Bartl BB 1977, 573), ergibt, dass der ins Auge gefasste Zweck generell verboten werden soll oder aber zB die maßgebliche Tätigkeit besonderen Behörden oder Personen überlassen werden soll ( Lutter/Hommelhoff § 1 Rn 14 f; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 1 Rn 15 f; Scholz/ Emmerich § 1 Rn 18; Baumbach/Hueck § 1 Rn 15–16 f). Unzulässig ist zB ein (Vereins-)Zweck „Praktizierung der partnerschaftlichen Liebe zum Tier“ ( KG Berlin 19.10.2011 – 25 W 73/11 – Verstoß gegen §§ 134 BGB, 17 TierschutzG).

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Dort, wo sich der Staat ein Monopol vorbehalten hat, kann eine GmbH in dem betroffenen Bereich nicht tätig werden. Allerdings sind zB das Zündwarenmonopol aufgehoben und das Arbeitsvermittlungsmonopol bekanntlich gelockert worden (hierzu Baumbach/Hueck § 1 Rn 17; ferner Scholz/ Emmerich § 1 Rn 18). Die „Überlassung“ von Arbeitskräften war und ist lediglich genehmigungsbedürftig (AÜG).