Harald Bartl - GmbH-Recht

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Nicht empfehlenswert ist es, die zum Register eingereichten „legitimierenden“ Urkunden mit dem Anstellungsvertrag zu verquicken oder die Einzelheiten des Anstellungsverhältnisses in der Satzung zu übernehmen. Zum einen wird damit die Satzung überfrachtet. Zum anderen aber ist es nicht sinnvoll, den Inhalt des Anstellungsvertrages (zB mit Wettbewerbsabreden) der öffentlichen Einsicht zu überlassen (vgl § 9 HGB, die genannten Urkunden sind Bestandteil des Sonderbandes). Des Weiteren ist hier zu beachten, dass eine Abberufung formal durchaus eine Satzungsänderung darstellen kann. Im Gesellschaftsvertrag sollte folglich nur der korporative Teil enthalten sein. Beachte OLG Düsseldorf NZG 2001, 229 – Prüfungsrecht des Registergerichts bei begründeten Zweifeln an der Richtigkeit der Erklärung (Nachweis der Genehmigung des Vertrages bei Abschluss durch vollmachtslosen Vertreter – Gesellschafterstellung fraglich).

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Die Bestellung im Gesellschaftsvertrag hat den Vorteil, dass zusätzliche Unterlagen nicht erforderlich sind. Um die „eigentliche“ Satzung nicht zu überfrachten, wird man hier in einer notariellen Urkunde sowohl die für die Gründung notwendigen Beschlüsse als auch die Satzung festhalten. Beispielhaft könnte dies so geschehen ( vgl iÜ hierzu Baumbach/Hueck/ Fastrich § 6 Rn 26):

Beispiel:

Vor mir, in dem Bezirk . . . ansässiger Notar, Elmar Tiefsten, erschienen am . . .

– beide Personen bekannt – und baten um die Beurkundung folgender Erklärungen:

Wir gründen eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und stellen den Gesellschaftsvertrag entspr der Anlage fest

Wir bestellen Herrn Kaufmann Fritz Löwe in München zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

Von den Geschäftsanteilen der GmbH übernehmen

(Es folgen Notarbelehrungen, Unterschriften, Siegel etc)

Anlage zur notariellen Urkunde vom . . . des Notars . . .

UR Nr . . .

Gesellschaftsvertrag der Firma X & Y Straßenbau GmbH

zu Frankfurt am Main

§ 1 Firma (etc)

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Mit diesem Weg vermeidet man es, dass die konkreten Bestellungen des oder der Geschäftsführer bzw die individuellen Vertretungsregelungen in die Satzung selbst aufgenommen werden, gleichzeitig liegt eine Einheit vor, die durch die gemeinsame notarielle Urkunde geschaffen wird. Bei Satzungsänderungen wird die Gesellschaft hier nur dann mit den Änderungen konfrontiert, wenn sich die rechtlichen und nicht die tatsächlichen Verhältnisse ändern. Es wird zwar weiterhin die Auffassung vertreten, dass Bestellung, Widerruf, Änderung der schuldrechtlichen Schranken der Geschäftsführer nicht für den für die Satzungsänderungen geltenden Schranken unterliegen (hierzu etwa Scholz/ Priester § 53 Rn 5 ff mwN). Indessen wird mit Recht darauf hingewiesen, dass Satzungsänderung „jede Änderung des Wortlauts der Satzung“ ist (Scholz/ Priester § 53 Rn 18 mwN).

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Hiervon abw Auffassungen kommen jedoch in erhebliche Schwierigkeiten, wenn es sich um Abgrenzungsprobleme zwischen korporativen und rein schuldrechtlichen Akten geht. Es wird zwar der hM durchaus gefolgt, dass die ersten im Gesellschaftsvertrag angeführten Geschäftsführer lediglich in besonderer Form, jedoch ohne irgendwelche Sondervorteile (Recht auf Geschäftsführung) bestellt werden. Die Abgrenzungen sind hier jedoch nicht immer einfach zu ziehen. Schließlich kann es zu überflüssigen Rückfragen durch das Registergericht kommen, das (möglicherweise auch unberechtigt) eine Satzungsänderung und nicht lediglich die Anmeldung mit Überreichen der Urkunde verlangt. Es ist schließlich fraglich, wie sich die Auffassung, in den Fällen dieser Art liege keine Satzungsänderung vor, dogmatisch begründen lässt, ohne gerade den in diesem Zusammenhang berechtigterweise bestehenden Formalismus über Bord zu werfen.

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Unterliegt die GmbH bereits im Gründungsstadium dem Montan-MitbestG (§ 12) bzw dem Montan-MitbestErgG (§ 13) oder auch dem MitbestG v 4.5.1976 (§ 31) – vgl hierzu iÜ § 52 –, so ist für die Bestellung der Geschäftsführer der zwingend vorgeschriebene Aufsichtsrat zuständig (hierzu BGH ZIP 1984, 55; auch Baumbach/Hueck § 6 Rn 29). Es ist durchaus denkbar, dass die Gesellschaft bereits im Gründungsstadium und vor Eintragung den genannten Bestimmungen unterliegen kann. Da iÜ in diesen Fällen der mitbestimmten Gesellschaften ein Arbeitsdirektor zu bestellen ist, sind mindestens zwei Geschäftsführer zu bestellen, was aus den § 13 Montan-MitbestG, § 13 Montan-MitbestErgG sowie § 33 MitbestG sowie dem Sinn der genannten Bestimmungen folgt.

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Die Bestellung sämtlicher Gesellschafter zum Geschäftsführer in der Gründungssatzung hat lediglich zur Folge, dass die Gründergesellschafter Geschäftsführer sind. Geschäftsführer müssen ansonsten gem § 46 Ziff 1b Nr. 5 oder anlässlich einer Satzungsänderung in der betr Urkunde (mit-)bestellt werden. Das gilt insb für später in die GmbH eintretende Gesellschafter.

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Es ist schon aus Gründen der Klarheit zu empfehlen, in den Gesellschaftsvertrag keine Bestimmungen aufzunehmen, nach der die Gesellschafter „sämtlich zur Geschäftsführung“ befugt sein sollen. Hier wird vielmehr eine konkretisierte Bestellung sinnvoll und streitvermeidend sein.

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Fehler hinsichtlich des Bestellungsaktes (unrichtige Vertretungsbefugnis, zu geringe, zu hohe Zahl der Geschäftsführer, mangelnde persönliche Voraussetzung, Nichteinhaltung von Formalien hinsichtlich des Beschlusses) führen dazu, dass ein Eintragungshindernis vorliegt, das nach der Auflage durch das Registergericht beseitigt werden muss. Andernfalls ist die Anmeldung zurückzuweisen. Daneben besteht für die Gesellschafter die Möglichkeit, den Beschluss anzufechten (vgl BGH NJW 1983, 938 = ZIP 1983, 155; vgl OLG Stuttgart ZIP 2011, 2406 – Eintragung der Abberufung eines Geschäftsführers trotz Anfechtbarkeit des Beschlusses). Zu vorläufigen Eilmaßnahmen vgl u § 46; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek § 38 Rn 5 – Abberufung; ferner Schmitz/Herscheidt ZAP 2000, Fach 15, S 345; Beyer GmbHR 2001, 467.

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Zur Abberufung und Amtsniederlegung su § 38– OLG München 16.3.2011 – 31 Wx 64/11 – ZIP 2011, 866 – keine Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Ein-Personen-GmbH ohne Neubestellung; BGH NZG 2009, 30 – Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers; Tschöpe/Wortmann Abberufung und außerordentliche Kündigung von geschäftsführenden Organvertretern – Grundlagen und Verfahrensfragen NZG 2009, 856; vgl hierzu Gehrlein/Witt/Volmer 5. Kap Rn 32 f; auch Baumbach/Hueck § 38 Rn 6 f; ferner zB BGH NJW-RR 2008, 706; BGH BB 2002, 2629 = NJW 2003, 351 – zur Kündigung und § 628 Abs 2 BGB; ferner Altmeppen Ungültige Vereinbarungen zur Haftung von GmbH-Geschäftsführern. Zugleich Besprechung von BGH 15.11.1999 – II ZR 122/99 (GmbHR 2000, 187) DB 2000, 261; ders Zur Disponibilität der Geschäftsführerhaftung in der GmbH. Zugleich Besprechung von BGH 31.1.2000 – II ZR 189/99 (GmbHR 2000, 330), DB 2000, 657; Azhari Haftungsrisiken bei verschleierten Sachgründungen und Sachkapitalerhöhungen sowie deren Heilungsmöglichkeiten, BuW 2000, 154; Bärwaldt Die Anmeldung des eigenen Ausscheidens als Geschäftsführer, GmbHR 2001, 290; Bauer Nun Schriftform bei der Beförderung zum Geschäftsführer?, GmbHR 2000, 767; Brandmüller Der GmbH-Geschäftsführer im Gesellschafts-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht, 1999; Bremer Herausgabe von Informationen im Rahmen einer Due Diligence, GmbHR 2000, 176 ( §§ 51a, 51b); Britz Noch einmal: Anmeldung einer in der Zukunft liegenden Geschäftsführerbestellung, MittRhNotK 2000, 197; Daunke/Kessler Der GmbH-Geschäftsführer. Zivilrecht, Steuerrecht, Sozialversicherungsrecht, 1999; Fiebig Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, BuW 2000, 541, 677; Flatten Dauer von Geschäftsführerverträgen – Ein Leitfaden für Vertragsverhandlungen, GmbHR 2000, 922; Früh Kreditsicherung und Mithaftung bei Krediten an Konzernunternehmen, GmbHR 2000, 105; Goette Zur Umdeutung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages, DStR 2000, 525; Götker Der Geschäftsführer in der Insolvenz der GmbH, 1999; Götze „Selbstkontrahieren“ bei der Geschäftsführerbestellung in der GmbH, GmbHR 2001, 217; Heller Nachvertragliches Wettbewerbsverbot bei Geschäftsführern, GmbHR 2000, 371; Jungkurth Konzernleitung in der GmbH. Die Pflichten des Geschäftsführers, 2000; Kukat Vorsicht ist besser als Nachsicht – Praktische Hinweise zur Vereinbarung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote für Geschäftsführer und zur Anrechnung anderweitigen Erwerbs, BB 2001, 951; Manger Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2001, 89; Mennicke Zum Weisungsrecht der Gesellschafter und der Folgepflicht des Geschäftsführers in der mitbestimmungsfreien GmbH, NZG 2000, 622; Menzer Umweltrisiken und Managementhaftung in der GmbH – eine beispielhafte Betrachtung nach dem BImSchG, GmbHR 2001, 506; Mohr Auswirkungen einer Umwandlung auf die Stellung des GmbH-Geschäftsführers, GmbH-StB 2000, 313; Müller Die Bestellung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag der GmbH als materieller Satzungsbestandteil, 1999; Nägele Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers. Eine Bestandsaufnahme, BB 2001, 305; Nägele/Nestel Entlastung des GmbH-Geschäftsführers und des AG-Vorstands – Chancen und Risiken in der Praxis, BB 2000, 1253; Pape Persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers für masseschädigende Auszahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife. Zugleich Anm zu BGH 8.1.2001 – II ZR 88/99 (ZinsO 2001, 260) = GmbHR 2001, 190; Reiserer Der GmbH-Geschäftsführer – ein Arbeitnehmer? Eine völlige Kehrtwende in der Rechtsprechung, DStR 2000, 31; Schmitz Die Vernehmung des GmbH-Geschäftsführers im Zivilprozess, GmbHR 2000, 1140; Schnelle Wettbewerbsverbot für Gesellschafter-Geschäftsführer bei Unternehmensverkauf, GmbHR 2000, 599; Stehle Der erfolgreiche GmbH-Geschäftsführer, 1999; Tänzer Aktuelle Geschäftsführervergütung in der kleinen GmbH, GmbHR 2000, 597; van Venrooy Widersprüchliche Weisungen des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts durch mehrere GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 2001, 7; Weber/Dahlbender Abfindungszahlung und Übergangsgeld. Empfehlenswerte Regelungen im Geschäftsführervertrag, 2001, 149; dies Geheimhaltungspflichten des Geschäftsführers. Empfehlenswerte Regelungen im Geschäftsführervertrag, GmbH-StB 2001, 119; dies Verträge für GmbH-Geschäftsführer und Vorstände, 2. Aufl 2000; Ziegler „Due Diligence“ im Spannungsfeld zwischen Geheimhaltungspflicht von Geschäftsführern und Gesellschaftern, DStR 2000, 249. Zu Zustellungen an GmbH bei Inhaftierung des Geschäftsführers BGH ZIP 2008, 1747.