Harald Bartl - GmbH-Recht

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Standesrechtliche Vorschriften stehen einer Geschäftsführerbestellung registerrechtlich nicht entgegen (zB Stb, RA etc, hierzu Baumbach/Hueck § 6 Rn 12; Scholz/ Schneider/Schneider § 6 Rn 21; aA die unzutr Entscheidung des LG Köln DB 1964, 365).

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Verfassungsrechtliche und verwaltungsrechtliche Bestimmungen können einer Bestellung bei Mandatsträgern und Beamten grds nicht entgegenstehen ( Baumbach/Hueck § 6 Rn 12; vgl Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 15). Anwaltsgesellschaften etc müssen verantwortlich von Anwälten geführt werden – maßgeblich ist hier der Gegenstand der GmbH (vgl Scholz/ Schneider/Schneider § 6 Rn 21; Zuck Anwalts-GmbH, 1999, § 59 Rn 11 f; ferner Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek § 6 Rn 31 – dort auch für Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH). Wegen der Interessenkollision (analog § 105 Abs 1 AktG) kommen auch Aufsichtsratsmitglieder nicht in Betracht.

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Geschäftsführer kann nach § 6 Abs 2 S 2 Nr 2nicht sein, wer bestimmte Berufe etc nach einem Urt oder einer vollziehbaren Verwaltungsentscheidung (§ 35 GewO – nicht § 16 Abs 3 HandwO) nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand teilweise oder ganz mit dem Verbot übereinstimmt (Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek § 6 Rn 20; Baumbach/Hueck/ Fastrich § 6 Rn 12; vgl insofern KG Berlin 19.11.2011 – 25 W 35/11 – ZIP 2012, 84 – Gewerbeuntersagung und Nichtigkeit der Geschäftsführerbestellung (Amtslöschung nach § 395 FamFG); OLG Stuttgart 10.10.2012 – 8 W 241/11 – GmbHR 2013, 91 – Straftatbestände als Bestellungshindernisse – Versicherung des Geschäftsführers; OLG Hamm 29.12.2010 – 1-15 W 659/10 – ZIP 2011, 527 – unzulässige Zwischenverfügung bei unbehebbarem Eintragungshindernis – § 6 Abs 2 S 2 Nr 3e) GmbHGverlangt Freiheitsstrafe, nicht „umgerechnete Einzelgeldstrafen“).

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Eine Handwerksuntersagung nach § 16 Abs 3 HandwO begründet nicht eine Amtsunfähigkeit nach § 6 Abs 2 S 3; auch das gegen die GmbH verhängte Gewerbeverbot nach § 35 Abs 1 GewO bewirkt nicht die Amtsunfähigkeit des GmbH-Geschäftsführers (hierzu BayObLG DB 1986, 1768; ebenso Baumbach/Hueck § 6 Rn 12).

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Ausgeschlossen von der Bestellung zum Geschäftsführer sind Personen, die rechtskräftig wegen der in § 6 Abs 2 S 2Ziff 2 und 3 angeführten Delikten verurteilt worden sind.

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Die strafrechtlichen Vorschriften sind in § 6 Abs 2 S 2 Nr 3abschließend aufgeführt (Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek § 6 Rn 21; Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 62 f). Erforderlich ist die Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehung der Katalog-Straftaten (Fahrlässigkeit reicht nicht aus – Lutter/Hommelhoff /Kleindiek § 6 Rn 21). Die Verurteilung im Ausland wegen vergleichbarer Straftaten steht dem gleich ( § 6 Abs 2 S 2 Nr 3 S 3). Betroffene Straftaten sind Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs 4 InsO, Insolvenzstraftaten nach den §§ 283–283d StGB, § 82 GmbHG, § 33 AktG, unrichtige Darstellung der Bestimmungen des Gesellschafts- und Bilanzrechts nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwGund § 17 PublG, ferner bei Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr nach den §§ 263-264a StGB, §§ 265b–266a StGB. Abgesichert wird das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen durch die Versicherung nach § 8 Abs 3.

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Sinn des Verbots ist es, eine Gefährdung durch den betroffenen Personenkreis unter dem „Deckmantel einer anonymen Kapitalgesellschaft“ (RegE 1980 BT-Drucks 8/1347, 31) auszuschließen, was auf eine Empfehlung der Kommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität zurückgeht und in der jetzigen Fassung berücksichtigt ist. Darüberhinausgehende Schranken sind im Grunde nicht vorgesehen und können auch nicht auf „Umwegen“ begründet werden.

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Maßgeblich für den Lauf der fünfjährigen Frist ist die Rechtskraft der betr Entscheidung (vgl §§ 296 ff StPO). Die Frist verlängert sich iÜ um die Zeit, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist; dies ist auf die Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 1980 8/1347, 65) zurückzuführen und gleicht sich iÜ an §§ 70 Abs 4 S 2, 48 Abs 4 S 2 StGB an, um Widersprüchlichkeiten zu vermeiden, die bei der Verhängung von Gesamtstrafen entstehen können. Soweit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr vorausgesetzt wird, reicht eine „Zusammenrechnung“ von Geldstrafen nicht aus ( OLG Hamm 29.12.2010 – 1-15 W 659/10 – ZIP 2011, 527 – § 6 Abs 2 S 2 Nr 3e) GmbHGverlangt Freiheitsstrafe, nicht „umgerechnete Einzelgeldstrafen“).

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Keine Geschäftsführerbestellung kann erfolgen, wenn ein „Berufsverbot“ durch eine Verwaltungsbehörde vollziehbar (vgl §§ 705 ZPO, 173 VwGO) ausgesprochen worden ist und sich der Betreffende gleichwohl in einer GmbH mit einem „einschlägigem“ Unternehmensgegenstand betätigen will. Verbotsausspruch der Verwaltungsbehörde und Unternehmensgegenstand der GmbH müssen sich in Kern und Zielrichtung decken ( Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 19, 20; Baumbach/Hueck § 6 Rn 12; zur Gewerbeuntersagung KG Berlin 19.10.2011 – 25 W 35/11 – Gewerbeuntersagung eines Unternehmensgegenstandes und Nichtigkeit der Geschäftsführerbestellung; vgl auch OLG Frankfurt GmbHR 1994, 802 – Verbot gegen Geschäftsführer als Selbstständigen ausreichend). Ggf wird das Registergericht eine Stellungnahme der zuständigen Behörde einholen (§ 26 FamFG – früher § 12 FGG). Sind die Versicherungen abgegeben, so dürfen weitere Ermittlungen vom Registergericht nur bei konkretem Anlass aufgenommen werden ( Krafka/Willer/Kühn Rn 959).

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IÜ erfolgt die Bestellung nach § 6 Abs 3durch Gesellschaftsvertrag oder nach dem 3. Abschnitt ( §§ 35 ff– s dort § 35 Rn 7 ff). Bestellungen des Geschäftsführers können auch befristet vorgenommen werden, auch auflösend bedingt (vgl Wicke § 5 Rn 14; vgl BGH NZG 2006, 62: bejahend, iÜ auflösend oder aufschiebend bedingt str – vgl hierzu Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek § 6 Rn 41; auch OLG Stuttgart GmbHR 2004, 417).

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Geschäftsführerbestellungen, die gegen § 6 Abs 2verstoßen, sind nichtig. Das folgt aus der Formulierung „kann nur“ bzw „kann nicht“ (vgl Baumbach/Hueck/ Fastrich § 6 Rn 17; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 1156; Löschung nichtiger Eintragung von Amts wegen, OLG München NZG 2011, 394; KG GmbHR 2012, 91 – § 395 FamFG); ferner Wicke § 6 Rn 6; Gehrlein/Witt/Volmer 5. Kap Rn 26). Es handelt sich bei § 6 Abs 2um ein Verbotsgesetz iSd § 134 BGB. Bei gesetzeswidriger Bestellung besteht ein Eintragungshindernis, das nur durch ordnungsgemäße Geschäftsführerbestellung beseitigt werden kann (vgl hierzu BayObLG BB 1982, 200; auch OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 114). Zur Ablehnung der Eintragung einer ausländischen Zweigniederlassung wegen eines im Inland gegen den Director einer Limited bestehenden Gewerbeverbots BGHZ 173, 200 = NJW 2007, 2328 – hierzu auch Eidenmüller NJW 2008, 28.

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Eine Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages tritt nicht ein, nur der entsprechenden Satzungsbestimmung bzw des maßgeblichen Gesellschafterbeschlusses. Die Gesellschaft ist so zu behandeln, als wäre kein Geschäftsführer bestellt worden. Ist die Gesellschaft eingetragen, so ist ein unzulässiger Geschäftsführer zu löschen und die Gesellschaft dazu anzuhalten, einen wirksamen Bestellungsakt einschließlich Anmeldung vorzunehmen. Der Rechtsverkehr wird hinsichtlich der Vertretungsmacht durch § 15 HGB geschützt ( Baumbach/Hueck § 6 Rn 17; vgl BGHZ 53, 210, 215; auch OLG München DB 1990, 1959 – str; vgl Baumbach/Hueck § 6 Rn 13 mwN). Allerdings wird schützt § 15 HGB nur Vertrauen auf die Stellung als Geschäftsführer, nicht dagegen hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit (keine eintragungsfähige Tatsache ( Baumbach/Hueck § 6 Rn 17; BGH aaO; aA OLG München aaO).