Harald Bartl - GmbH-Recht

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Das Registergericht hat die Eignung der angemeldeten Geschäftsführer iSd § 6 Abs 2zu prüfen. Ihre „Unbescholtenheit“ ist Eintragungsvoraussetzung. Es wird nur im Einzelfall § 26 FamFG – früher § 12 FGG – bei Anhaltspunkten Ermittlungen ergreifen. Aber das Registergericht muss eine Erklärung „in der Anmeldung“ verlangen, aus der sich eindeutig ergibt, dass die Voraussetzungen des § 6 Abs 2nicht gegeben sind (hierzu etwa BGH 7.6.2011 – II ZB 24/10 ZIP 2011, 1305 = EWiR 2011, 599 (Melchior) – Versicherung des Geschäftsführers mit Abstellung auf Zeitpunkt des Urt und nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft nicht ausreichend; BGH 17.5.2010 – II ZB 5/210 – ausreichende Versicherung des Geschäftsführers: er sei „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“). Für den Fall, dass die Amtsfähigkeit des Geschäftsführers nach Eintragung entfällt, erfolgt Löschung von Amts wegen OLG Naumburg 3.2.2017 – 5 Wx 2/17 – Amtslöschung des Geschäftsführers Insolvenzverschleppung.

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Fehlt die Erklärung des Anmelders, so liegt ein Eintragungshindernis vor. Die Anmeldung ist zurückzuweisen. Da nach dem Gesetz eine Versicherung „in der Anmeldung“ erfolgen muss, müssen auch ergänzende und nachgereichte Versicherungen in der Form der Anmeldung erfolgen (vgl § 8 Abs 3 S 1– generell zur Prüfungspflicht des Registerrichters Krafka/Willer/Kühn Rn 959).

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OLG Frankfurt – 4.2.2016 – 20 W 28/16 – Anforderungen des § 8 Abs 3 S 1 GmbHG– Versicherung kann bei mehreren Geschäftsführern nicht gemeinschaftlich, sondern nur einzeln abgegeben werden; OLG Oldenburg 3.4.2018 – 12 W 39/18 – inhaltlich falsche Versicherung ist durch eine richtigstellende Versicherung zu ersetzen, andernfalls Zurückweisung der Eintragung.

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Vgl ferner OLG Düsseldorf NZG 2000, 262 m Anm Waldner (krit m Hinweisen auf eine mögliche zulässige Praxis) – Unzulässigkeit der Anmeldung einer in der Zukunft liegenden Geschäftsführerbestellung – Neuanmeldung, Änderung oder Abberufung anmeldepflichtig nach § 39 Abs 1– Angabe des Zeitpunktes des Amtsantritts – Anmeldung durch Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl – Mitanmeldungsberechtigung des neuen Geschäftsführers bei gesondertem Nachweis der Anmeldebefugnis – Anmeldung v 25.9.1998 – Gesellschafterversammlung v 2.2.1999 mit Notarvollmacht – im Zeitpunkt der Anmeldung (25.9.1998) nicht anmeldebefugt (da erst durch 2.2.1999 bestellt) – Notarvollmacht v 25.9.1998 unwirksam (fehlende Anmeldebefugnis des zu einem späteren Zeitpunkt bestellten Geschäftsführers) – Zurückweisung der gesamten Anmeldung bei Eintragungshindernis; hierzu Britz MittRhNotK 2000, 197.

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Der durch §§ 6 Abs 2, 39 Abs 2 ausgeschlossene Personenkreis wird versuchen, andere Personen formal vorzuschieben, selbst gleichwohl die Geschäftsführung tatsächlich in der Hand zu behalten (zur Strafbarkeit des „tatsächlichen“ Geschäftsführers BGH ZIP 1983, 173, insb auch die Voraussetzungen und Folgen der „tatsächlichen“ Geschäftsführung; zum „faktischen Geschäftsführer“ Scholz/ Schneider/Schneider § 6 Rn 39 f; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek § 6 Rn 44 f; Baumbach/Hueck/ Fastrich § 6 Rn 18 f; zur Verantwortlichkeit des Strohmanngeschäftsführers einer GmbH Siegmann/Vogel ZIP 1994, 1821; vgl auch BGH ZIP 1994, 867). Hierzu OLG Düsseldorf NZG 2000, 312 – Haftung als faktischer Geschäftsführer – Zurechnung der schadensstiftenden Handlung (gewerbliche Vermittlung von Terminoptionen und Warentermindirektgeschäften), Revision BGH II ZR 362/99; ferner zur faktischen Geschäftsführung OLG Weimar GmbHR 1997, 473, 498; Stein Das faktische Organ, 1984; Kratzsch ZGR 1985, 506; Drygala ZIP 1992, 1628; Roth ZGR 1989, 421 – zur Haftung in der Insolvenz; K. Schmidt EWiR 1988, 505; Schneider WuB II C § 64 GmbHG ; Jäger WiB 1995, 424 (GmbH & Co KG).

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Sinn der Vorschrift des § 6 Abs 2ist es, den bestraften bzw mit Berufsverbot belegten Personen die Geschäftsführung aus der Hand zu nehmen. Stellt das Registergericht fest, dass mit dieser Gestaltung einzig und allein die erwähnten Vorschriften umgangen werden sollen, so wird es die Eintragung ablehnen. Hierzu müssen jedoch ausreichende Anhaltspunkte gegeben sein. Allein der Umstand, dass einer der Gesellschafter nicht als Geschäftsführer in Betracht kommt und ein Dritter nun als Geschäftsführer bestellt wird, reicht nicht aus. Erforderlich ist, dass sich die Anhaltspunkte auf eine eindeutige formale Position beziehen und iÜ die Motive bei der Geschäftsführerbestellung eindeutig zum Ausdruck gekommen sind, das Gesetz zu umgehen. Denn Umgehungsgeschäfte sind nichtig. Insoweit sind, soweit ersichtlich, keine Entscheidungen anzutreffen (zu den möglichen Gefahren zB Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek § 6 Rn 44 f; Scholz/ Schneider/Schneider § 6 Rn 42 f).

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§ 6 Abs 5sieht eine solidarische Haftung der Gesellschafter vor, wenn ausgeschlossene Personen zu Geschäftsführern bestellt werden. Voraussetzung ist das vorsätzliche oder grob fahrlässige Überlassen der Geschäftsführung an einen nach § 6 Abs 2amtsunfähigen Geschäftsführer. Die Bestellung ist zwar ohnehin nichtig (vgl o Rn 34). Hierum geht es nicht allein, sondern mit „Überlassen“ sind auch die Gestaltungen gemeint, in denen keine förmliche Bestellung erfolgt, sondern der Handelnde die Geschäfte de facto führt. Überlassen kann die Bestellung einschließen, muss dies aber nicht. Überlassen bedeutet sowohl Einsetzen, als auch nichts zu unternehmen, um das Fortbestehen zu unterbinden vgl hierzu Gehrlein/Witt/Volmer 5. Kap Rn 27, m Hinw zum Gesetzgebungsgang). Grds können sich Gesellschafter auf die Angaben des belehrten Geschäftsführers verlassen, soweit sich ihnen keine erheblichen gegenteiligen Anhaltspunkte aufdrängen. Einem Gesellschafter, dem Verurteilungen des Geschäftsführers wegen der in § 6 Abs 2genannten Straftaten bekannt sind, handelt zumindest grob fahrlässig, wenn er nicht konkret nachfragt, ob der Ausschlussgrund (noch) besteht. Hier kann im Einzelfall grobe Fahrlässigkeit vorliegen (vgl zu allem Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 69; vgl auch Wicke § 6 Rn 20, der darauf hinweist, dass im Einzelfall auch eine Haftung nach § 826 BGB eingreifen kann – vgl BGH NZG 2006, 350; iÜ Baumbach/Hueck/ Fastrich § 6 Rn 18 f).

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S hierzu auch o Rn 32zu den einschlägigen Straftaten. Nach dem Wortlaut des § 6 Abs 2 aF bezog sich das Verbot nur auf diejenigen, die von einem deutschen Gericht bzw einer Behörde nach deutschen Bestimmungen belangt worden sind. Das ist nunmehr ausdrücklich in § 6 Abs 2 Nr 3S 3 geregelt. Schon früher wurde dies bejaht, sofern es sich um ein vergleichbares Berufsverbot bzw um eine Verurteilung vergleichbarer Art handelt (Baumbach/Hueck/ Fastrich § 6 Rn 14; vgl hierzu bereits Naumburg GmbHR 2000, 379 – rechtskräftige Verurteilung durch AG München ( § 283b StGB) und AG Sterzing (Italien) wegen einfachen Bankrotts – Löschung nach § 395 FamFG – früher § 142 FGG – wegen Verstoßes gegen § 6 Abs 2 S 3– Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses – Berücksichtigung der vergleichbaren Verurteilung durch ein ausländisches Gericht – (mwN der einschlägigen Lit und Rspr). Das Registergericht wird folglich, sofern dies erkennbar ist, von Ausländern verlangen, dass sie Erklärungen dahingehend ergänzen, dass jedenfalls in ihrer Person einschlägige Bestrafungen oder Berufsverbote durch ausländische Behörden und Gerichte nicht vorliegen. Problematisch ist die Frage der Vergleichbarkeit der in- und ausländischen Straftaten (mit Recht hierauf hinweisend Baumbach/Hueck/ Fastrich § 6 Rn 14). Es mag Probleme in der registerrechtlichen Praxis geben. Aber die entsprechende Versicherung ist jedenfalls zum Erreichen des Ziels sinnvoll. Nur so kann dem Anliegen des § 6 Abs 2entsprochen werden. Andernfalls würden Ausländer zu Unrecht privilegiert. In der Praxis scheint dies allerdings kaum problematisch zu sein (vgl Wolff ZIP 1995, 1489 – zur Belehrung etc; s aber auch Naumburg GmbHR 2000, 379). Hierzu Eidenmüller/Rehberg NJW 2008, 28 – Umgehung von Gewerbeverboten mittels Auslandsgesellschaften – Besprechung von BGH NKW 2007, 2328.