Harald Bartl - GmbH-Recht

26

Nach § 5a Abs 3 S 2darf die Rücklage nur für Kapitalerhöhungen nach § 57c, zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist, sowie zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist, verwendet werden. Die Regelung ist abschließend (Scholz/ Westermann § 5a Rn 26; auch Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 44. Durch diese Zweckbindung soll sichergestellt werden, dass die Rücklage nicht in anderer Zielrichtung verwendet werden darf. Ist das der Fall, so greifen die o in Rn 25vorgesehenen Folgen ein. Andererseits ist die Verwendung der Rücklagen für einen der drei genannten Fälle unabhängig von der Höhe zulässig ( Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 34). Wird mit der Rücklage eine GmbH mit dem Mindeststammkapital von 25 000 EUR gebildet, so darf der überschießende Teil der Rücklage an die Gesellschafter ausgeschüttet werden ( Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 84 mwN).

27

Nach § 5a Abs 4ist die Gesellschafterversammlung abw von § 49 Abs 3 bei drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einzuberufen (vgl hierzu Baumbach/Hueck/ Fastrich § 5a Rn 27; vgl zum „Ansparmodell“ und drohender Zahlungsfähigkeit auch Römermann NJW 2010, 905, 907, 908; zum insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriff Böcker/Poertzgen GmbHR 5/2013, 17; Ulrich GmbHR 2012, 333; ders zu Zahlungseinstellung und vorübergehender Zahlungsstockung GmbHR 334). Nach § 18 Abs 2 InsO droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (zum Begriff Römermann aaO; Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 65; Scholz/ Westermann § 5a Rn 33; Baumbach/Hueck § 64 Rn 5 f; BGH BB 2005, 1923 = GmbHR 2005, 1120 f höhere Liquiditätslücke als 10 % der fälligen Zahlungspflichten). Die Pflicht zur Einberufung ist unverzüglich (vgl § 121 Abs 1 BGB) zu erfüllen. Der Gesetzgeber wollte keinen zusätzlichen Einberufungsgrund neben der Zahlungsunfähigkeit schaffen, um die Existenzgründer nicht zu belasten ( Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 35; krit hierzu Wicke § 5a Rn 13). Damit sind die Geschäftsführer freilich von weiteren Pflichten nicht entbunden, die sich etwa aus § 49 Abs 2 ergeben (Einberufung, wenn es „im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“ (Baumbach/Hueck/ Fastrich § 5a Rn 27; Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 67). Hieraus wird sich im Einzelfall eine weitgehendere Pflicht über § 5a Abs 4hinaus ergeben, von der auch der Geschäftsführer der UG (haftungsbeschränkt) nicht befreit ist (Baumbach/Hueck/ Fastrich aaO; auch Lutter/Hommelhoff aaO; Wicke § 5a, aaO; Wachter aaO; ferner Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 80). Die Verletzung der Pflicht kann zu Schadensersatzansprüchen nach § 43 Abs 2 führen. § 84 Abs 1greift nicht ein. Keine Einberufungspflicht ist wie bei der GmbH ansonsten dann anzunehmen, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (vgl § 49 Abs 3). Möglicherweise greift dann aber der og § 49 Abs 2 – vgl insofern auch Scholz/ Westermann § 5a Rn 33.

28

Für die UG besteht die Möglichkeit, das Stammkapital unbeschränkt zu erhöhen, ohne als GmbH auftreten zu müssen. Das ist ohne zeitliche Begrenzung zulässig, wenn auch der Gesetzgeber die UG als „Einstiegsvariante im Blick“ hatte ( Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 34; Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 84; Wicke § 5a Rn 14). Es besteht kein Zwang, eine „Umwandlung“ in eine „normale“ GmbH durchzuführen. Allerdings dürfte sich aus der Rücklageverpflichtung nach § 5a Abs 3ein gewisser Zwang bzw Anreiz, eine Kapitalerhöhung mit den entspr Folgen – „Umwandlung“ in eine GmbH – ergeben, da sich die Gesellschafter bei entspr wirtschaftlichem Erfolg dadurch von ihrer im Einzelfall nachteiligen Rücklagepflicht befreien können (Baumbach/Hueck/ Fastrich § 5a Rn 33; Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 62: Entscheidung über Wegfall des Rechtsformzusatzes UG Sache der Gesellschafter; Wicke aaO, mwN; auch Gehrlein/Witt/Volmer aaO). Eine entspr Pflicht hat der Gesetzgeber allerdings bewusst nicht vorgesehen. Das folgt aus § 5 Abs 4 HS 2. „... die Firma nach Abs 1darf beibehalten werden.“ Bei einer „Umwandlung“ sind die §§ 5a Abs 3 S 2, 57c, 57dzu beachten. Rechtlich gesehen liegt bei einem Übergang in eine normale GmbH kein Formwechsel oder eine Umwandlung vor. Die Rechtsform ändert sich. Allerdings entfallen die Sonderregelungen des § 5a Abs 1-4. Der Beschluss bedarf der notariellen Beurkundung und der Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (§ 57c Abs 3 iVm § 53 Abs 2 – hierzu Wachter aaO; vgl auch Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 84). Der Erhöhungsbeschluss wird mit Eintragung in das HR wirksam. Nach dem Wechsel in eine GmbH ist eine Rückkehr in die UG nicht mehr möglich ( Wachter aaO).

29

Wie sich aus § 5a Abs 42. HS ergibt, kann die UG weiter wie bisher firmieren. Sie darf nach einem vollzogenen Wechsel den Zusatz GmbH führen, muss dies aber nicht. ( Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 34, 35; Wicke § 5a Rn 14; Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 83). Auch der Zusatz zu UG „haftungsbeschränkt“ muss in dieser Form beibehalten werden, wenn die UG nicht in die GmbH wechselt. Welchen Weg man im Einzelfall wählt, bleibt den Gesellschaftern überlassen. Man muss sich freilich entweder für UG („haftungsbeschränkt“) oder GmbH entscheiden. Abkürzungen oder Worterfindungen wie UgmbH etc sind nicht zugelassen (so zutr Wachter aaO, mit entspr Bsp und mwN; auch Gehrlein/Witt/Volmer aaO).

30

Die UG (haftungsbeschränkt) kann nach allg Ansicht auch als Komplementärin einer KG auftreten, womit sich eine neue Variante zur bisherigen GmbH Co KG ergibt (hierzu Baumbach/Hueck/ Fastrich § 4 Rn 35, 36 f; Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 88; Wicke § 5a Rn 19; Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 78). Allerdings ist zu beachten, damit die Rücklagenverpflichtung nur gewahrt sein kann, wenn die UG (haftungsbeschränkt) einen Kapitalanteil an der KG hält und eine angemessene Gewinnbeteiligung mit Gewinnentnahmerecht vorgesehen ist (iÜ kann sie auch als UG haftungsbeschränkt Co KG auftreten etc ( Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 11 – nicht aber mit Zusatz GmbH KG Berlin 15.7.2009 – 1 W 244/09: Unzulässigkeit von „. . . GmbH & Co.“ wenn allein UG persönlich haften – hierzu auch Römermann NJW 2012, 906, 909, auch zu den krit Stimmen; vgl auch BGH NJW 2008, 480 – Stammkapital der GmbH als Darlehen für die KG wegen § 30 GmbHGunzulässig).

Kapitel I GmbH-Gesetz› Abschnitt 1 Errichtung der Gesellschaft› § 6 Geschäftsführer

(1) Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben.

(2) Geschäftsführer kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Geschäftsführer kann nicht sein, wer

Satz 2 Nr. 3 gilt entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer Tat, die mit den in Satz 2 Nr. 3 genannten Taten vergleichbar ist.