Jennifer Fraser - Markenrecht

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Bei Hörmarken haben sich in der Vergangenheit Probleme weniger bei der Frage der Unterscheidungskraft, sondern schon bei der nach § 32 Abs 2 Nr 2 erforderlichen Wiedergabe der Marke ergeben, die nach Auffassung des DPMA nur bei klanglicher Übereinstimmung von Notenschrift und Kassette gegeben sein sollte (vgl BPatG GRUR 1997, 60 f – SWF-3-Nachrichten). Der Verkehr wird idR bei einer Werbemelodieund erst recht bei textlicher Untermalungan ein Betriebskennzeichen denken, zumal wenn das Produktkennzeichenin dem Text genannt wird. Enthält der Text demgegenüber nur sachbezogene Informationenund handelt es sich bei der Melodie nur um eine werbeüblicheUntermalung, hat der Verkehr keinen Anlass an etwas anderes als eine Produktbeschreibungzu denken. Dies gilt auch für Geräusche, die das Produkt in typischer Weise beschreiben, wie dies bei Motorenlärm für Motoröl oder die Dienstleistung einer Kfz-Werkstatt der Fall sein wird (vgl Ströbele GRUR 1999, 1041, 1045), weil der Verkehr hierin nur eine bloßes Mittel zur Erweckung der Aufmerksamkeit und Anpreisung sehen wird. Auch typische Geräusche wie Torjubel für die Dienstleistung „Fußballübertragungen“ eines Fernsehsenders sind nicht unterscheidungskräftig. Demgegenüber ist die Einprägsamkeitoder Merkfähigkeit kein für die Unterscheidungskraft erforderliches Kriterium (vgl BGH GRUR 2000, 502 f – St. Pauli Girl für Bildmarken; aA Ströbele GRUR 1999, 1041, 1045; Ströbele/Hacker/Thiering /Ströbele § 8 Rn 191). Entscheidend ist vielmehr darauf abzustellen, dass Melodie und Text geeignet sind, auf die Herkunft von einem bestimmten Anbieter zu schließen, was insb durch eine schutzfähige Bezeichnung wie „Hexal“ im Text und eine gewisse Dauer, die im unteren Sekundenbereich liegen kann, zu erreichen ist (HABM GRUR 2006, 343, 344 – Arzneimittel Ihres Vertrauens-Hexal). Der Schutzumfang erstreckt sich hierbei nur auf das aus dem Sonagramm ersichtliche Klangbild, nicht aber auf den Text, so dass hieraus keine Rechte hergeleitet werden können ( HABM GRUR 2006, 343, 344 – Arzneimittel Ihres Vetrauens-Hexal; Lewalter GRUR 2006, 546, 547; vgl auch Hölk FS Ullmann, S 239 ff).

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In seiner Entsch “FUSSBALL WM 2006“ hat der BGH der sog Eventmarke insoweit eine Absage erteilt, als nicht von einer grds Schutzfähigkeit ausgegangen werden kann. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass sportliche Ereignisse entspr benannt werden, so dass der Verkehr in Bezeichnungen dieser Art keinen Hinweis auf die Herkunft der Waren und Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sieht ( BGH GRUR 2006, 850, 854 – FUSSBALL WM 2006; so auch schon WRP 2004, 1037 – EURO 2000; GRUR 1989, 626 – Festival Europäischer Musik für entspr Veranstaltungen auf dem Musiksektor; vgl auch BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 35/09 – EM 2012; Rieken MarkenR 2006, 439; Buchroithner/Rungg/Donath WRP 2006, 1443; Gaedertz WRP 2006, 526; Fuchs-Wissemann MarkenR 2007, 372; Berlit GRUR 2008, 33 ff). Deshalb sind Eventmarken nicht unterscheidungskräftig für Waren und Dienstleistungen, die mit dem Ereignis in Verbindung gebracht werden ( BGH WRP 2004, 1037 – EURO 2000; vgl auch Raab MarkenR 2006, 522 ff; Lerach S 525; aA Gaedertz WRP 2006, 526, 533; Fezer Mitt 2007, 193, 196, der von einer eigenständigen Rolle der unter die Eventmarke fallenden Sponsoringmarke ausgeht). Entspr wurden auch die Bezeichnungen von Veranstaltungen wie „Tag der Bremer“, „eventfabrik trier“, Oldierent“, Fastelovend om Rhing“ oder „Münchner Bier Festival“ vom BPatG für nicht schutzfähig erachtet (PAVIS PROMA – 25 W (pat) 21/05, – 32 W (pat) 181/04, – 26 W (pat) 192/04, – 25 W (pat) 31/05; vgl Grabrucker/Fink GRUR 2007, 267, 272). Andererseits kann die Veranstaltung einer Karnevalsveranstaltung unter der Bezeichnung „Kokain Ball“ als Hinweis auf eine (be-) rauschende Ballnacht durchaus phantasievoll sein ( BPatGE 48, 104, 107 – KOKAIN BALL). Demgegenüber wurde die Unterscheidungskraft der Marke „Hahnenkamm-Rennen“ anders als in Österreich verneint ( BPatG PAVIS PROMA 27 W (pat) 84/11).

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Nach dieser Vorschrift kommt eine Eintragung nicht in Betracht, wenn die angemeldete Marke ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Hierunter fallen nur unmittelbare Sachbeschreibungen,dh es müssen Umstände beschrieben werden, die einen hinreichend engen Bezug zu den Waren und Dienstleistungen haben (BGH GRUR 2005, 418, 419 – Berlin Card). Bedarf es erst einer gedanklichen Analyse, um bei einem Begriff zu einem beschreibenden Inhalt zu gelangen, ist eine Schutzversagung nicht gerechtfertigt (BGH GRUR 1995, 269 – U-KEY; GRUR 2012, 270, 271 – Link economy; BGH GRUR 2012, 1143, 1144 – Starsat, allerdings schon zur Frage der Unterscheidungskraft). Insb bei unscharfen, unklaren Bezeichnungen, die zahlreiche denkbare Bedeutungsgehalteaufweisen, handelt es sich nicht um eine beschreibende Angabe bestimmten Inhalts (BGH GRUR 1997, 366 – quattro II; GRUR 1997, 627, 628 – à la carte; MarkenR 1999, 400, 402 – FÜNFER). Ein schutzwürdiges Interesse der Mitbewerber an der Freihaltung ist schon deshalb nicht gegeben, weil insb der Fachverkehrnur an klaren, unzweideutigen Bezeichnungen interessiert sein kann ( BGH GRUR 1995, 269 – U-KEY). Dementsprechend besteht auch kein Freihaltungsbedürfnis an Abwandlungen beschreibender Angaben ( Winkler FS Eisenführ, S 65, 67). Dies gilt demgegenüber nicht, wenn die Abwandlung als gängiger Hinweis – wie bei „Dampfer“ als Hinweis für die Fachbezeichnung „E-Dampfer“ – in Verbindung mit elektronischen Zigaretten nachweisbar ist ( BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 98/12).

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Da § 8 Abs 2 Nr 2auf die Eignung der Zeichen und Angaben abstellt, zur Beschreibung dienen zu können, ist nicht nur ein aktuelles, bereits bestehendes Freihaltungsbedürfnissondern auch ein zukünftiges Freihaltungsbedürfniszu prüfen. Die Unterscheidung zwischen aktuellem und zukünftigem Freihaltungsbedürfnis ist insb bei geographischen Herkunftsangaben von Bedeutung gewesen. Ein aktuelles, gegenwärtiges Freihaltungsbedürfnis soll an einer geographischen Herkunftsangabe nur dann bestehen, wenn bereits einschlägige Herstellungs-, Vertriebs- oder Leistungsunternehmen oder sonstige Anknüpfungspunktean diesem Ort existieren (EuGH GRUR 1999, 723 – Chiemsee). Ist dies gegenwärtig nicht der Fall, sollte nach früherer Rspr nur dann ein zukünftiges Freihaltungsbedürfnis einer Eintragung entgegenstehen, wenn ernsthafte Anhaltspunktefür eine derartige Entwicklunggegeben sind. Hierzu gehören insb Vorbereitungshandlungen für eine entspr Produktion, wie sie etwa in einer Baugenehmigung oder Baumaßnahme hinsichtlich einer Fabrikationsstätte zum Ausdruck kommen können ( BPatGE 27, 219, 222 – Augusta). Der BGH hatte die Unterscheidung zwischen aktuellem und künftigem Freihaltungsbedürfnis ausgedehnt auf alle beschreibenden Angaben. Danach soll nur bei bereits nachweisbarer Verwendung der fraglichen Angabe ein aktuelles Freihaltungsbedürfnis gegeben sein, während ein künftiges Freihaltungsbedürfnis die Feststellung von Tatsachen voraussetzen soll, die ein derartiges Bedürfnis der Mitbewerber an einer beschreibenden Verwendung wahrscheinlich machen (BGH GRUR 1995, 408, 410 – PROTECH; MarkenR 1999, 400, 402 – FÜNFER). Dem ist der EuGH in seiner Chiemsee-Entsch entgegengetreten, in der für ein künftiges Freihaltungsbedürfnis lediglich eine vernünftigerweise zu erwartende Entwicklung vorausgesetzt wird (EuGH GRUR 1999, 723 – Chiemsee; vgl auch Hackbarth MarkenR 1999, 330 f). Nunmehr sieht der BGH ein künftiges Freihaltungsbedürfnis bereits dann als gegeben an, wenn sich die fragliche Angabe zur Beschreibung von Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen eignet (BGH GRUR 2000, 882 f – Bücher für eine bessere Welt; so auch EuGH GRUR 2004, 146, 147 – Wrigley's Doublemint; GRUR 2004, 674; Postkantoor GRUR 2004, 674). Dass es sich bei der beschreibenden Angabe um eine Wortneuschöpfung handelt und der Anmelder der erste Verwender dieser Bezeichnung ist, hat für die Frage der Eintragungsfähigkeit keine Relevanz (BGH GRUR 2005, 578 – LOKMAUS; BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 68/11 – Glühkirsch). Damit hat die Unterscheidung zwischen aktuellem und künftigem Freihaltungsbedürfnis an praktischer Bedeutung verloren. Selbst für geografische Angaben ist sie nicht mehr so relevant, seit der BGH klargestellt hat, an geografische Angaben seien für die Eintragung keine anderen Anforderungen zu stellen als bei sonstigen Angaben (BGH GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein; vgl auch Kahler GRUR 2003, 10, 11; vgl demgegenüber gegen eine zu weitgehende Ausweitung des Freihaltungsbedürfnisses bei geografischen Angaben BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 132/09 – St. Lucia).