Jennifer Fraser - Markenrecht

33

Erst im Kollisionsfall ist die Kennzeichnungsschwäche derartiger Buchstabenkombinationen zu berücksichtigen (BGH GRUR 2001, 344, 345 – DB Immobilienfonds; vgl OLG Düsseldorf GRUR-RR 2001, 106, 108 – GVP; BGH GRUR 2001, 161 – Buchstabe „K“; GRUR 2003, 343, 344 – Buchstabe „Z“; BGH GRUR 2012, 930, 933 – Bogner B/Barbie B). Wie der BGH sogar von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2002, 1067, 1068 f – OKV/DKV; GRUR 2002, 626, 628 – IMS; GRUR 2004, 600, 601 – d-c-fix/CD-FIX; GRUR 2012, 930, 933 – Bogner B/Barbie B; GRUR 2016, 283 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANGEMENTAKADEMIE; Gründig-Schnelle GRUR 2003, 1002, 1004; allgemein zu Abkürzungen Bugdahl MarkenR 2017, 456), verbietet sich allerdings angesichts der häufigen Verwendung derartiger, meist durch die Initialen des Firmennamens gebildeter Marken (OLG München GRUR-RR 2002, 107, 108 – mbp.de/MB'&P; Fuchs-Wissemann GRUR 1999, 855, 857 f; v Gierke WRP 2000, 877, 878 f; Goldmann/Rau GRUR 1999, 216; vgl auch Berlit WRP 2012, 1042).

34

Ob Zahlen unterscheidungskräftig sind, obliegt einer Einzelfallbeurteilung und kann auf den verschiedenen Waren- und Dienstleistungsbereichen unterschiedlich zu entscheiden sein (BGH GRUR 2002, 970, 971 – Zahl „1“). Nach Auffassung des BPatG verfügen selbst kleinere Zahlen wie „1“ oder auch „6“ in Alleinstellung über die nach § 8 Abs 2 Nr 1erforderliche Unterscheidungskraft, wenn sie keinen Sachbezugerkennen lassen, insb nicht den Eindruck einer bloßen Mengenangabevermitteln. Hierbei soll es nicht darauf ankommen, ob der Verkehr bereits an „nackte“ Ziff als Marke gewöhnt ist ( BPatGE 41, 138, 143 – Zahl „1“). Im Rahmen einer Wettbewerbssache, in der es um die Prägung der mehrgliedrigen Vergleichsmarken durch die Zahl „1“ als solche ging, hat der BGH demgegenüber eine konkrete Unterscheidungskraft verneint, weil sie als Grundzahlund erste Ziff der Zahlenreihe nach der allg Lebenserfahrung vom angesprochenen Verkehr idR beschreibendund nicht kennzeichnend verstanden werde (BGH GRUR 2000, 608, 610 – ARD-1). Die Entsch zu ARD-1 war aus Sicht des BGH in späteren, gegensätzlichen Entsch dadurch zu rechtfertigen, dass der angesprochene Verkehr auf dem Fernsehseprogrammsektor an die Verwendung von derartigen Zahlen gewöhnt ist (BGH GRUR 2002, 970, 971 – Zahl „1“). Indes kann vor einer zu großzügigen Monopolisierung nur gewarnt werden. Gerade bei kleineren Zahlen spricht die Erfahrung dafür, dass der Verkehr hierin nur eine Mengenangabe, Produktreihenbezeichnung oder Nummerierung sieht (vgl Ströbele/Hacker/Thiering /Ströbele § 8 Rn 231). So ist insbesondere die Zahl „24“ geeignet, auf Waren und Dienstleistungen hinzuweisen, die rund um die Uhr erbracht werden (vgl BPatG PAVIS PROMA 24 W (pat) 522/10). Je willkürlichereine Zahl oder Zahlenkombination erscheint, umso eher wird sie als Herkunftshinweiserscheinen und nicht wie eine Sachangabewirken ( Fuchs-Wissemann MarkenR 1999, 183, 188). Indes gibt es Unternehmensbereiche wie die Computerbranche, in denen die Verwendung von niedrigen und hohen Zahlen – auch komplizierten Ziffernfolgen – als Typenangabenüblich ist, so dass der Verkehr hierin nicht den Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen sehen wird (vgl BGH GRUR 2002, 884 – B-2 alloy). Auch kann auf dem Sektor der elektronischen Datenverarbeitung die Zahl 128 als Zweierpotenz (2 hoch 7) nicht unterscheidungskräftig sein (BPatG GRUR 2000, 330 f – 128). Demgegenüber gibt es für Waren und Dienstleistungen generell keinen Anhaltspunkt, dass der Verkehr in Zahlen wie „9000“ etwas anderes als ein Betriebskennzeichen sieht ( BPatGE 39, 110, 114 – 9000). Dies gilt auch für Zahlworte wie „DREI“ ( BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat)38/00 und „Fünfer“ (BGH GRUR 2000, 231 – FÜNFER). Bei Jahreszahlen ist demgegenüber die Unterscheidungskraft in der Regel zu verneinen, soweit es sich um eine relativ aktuelle und nicht zu lang zurückliegende Jahreszahl ohne erkennbaren Sachbezug handelt (vgl BPatG PAVIS PROMA 33 W (pat) 9/00 – Zahl 2001; demgegenüber BPatG PAVIS PROMA – 24 W (pat) 201/99 – Zahl 1928 und sehr bedenklich PAVIS PROMA 26 W (pat) 81/01 – Zahl 2000).

35

Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Wareerschöpfen, wird der Verkehr idR keinen Herkunftshinweis, sondern nur einen Hinweis auf die Beschaffenheitsehen (BGH GRUR 1999, 495 – Etiketten; GRUR 2001, 239 f – Zahnpastastrang; GRUR 2004, 683, 684 f-Farbige Arzneimittelkapsel; BPatG GRUR 2003, 245, 246 – Pastenstrang auf Zahnbürstenkopf). Soweit die zeichnerischen Elemente der Marke lediglich die typischen Merkmale der fraglichen Ware darstellen, wird wegen des beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit der Marke gekennzeichnete Waren von denen anderer Herkunft zu unterscheiden. Demgegenüber ist die Unterscheidungskraft gegeben, wenn das Zeichen über die Darstellung der Ware hinausgehende charakteristische Elemente aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die Herkunft der Ware sieht (BGH GRUR 2001, 239, 240 – Zahnpastastrang; GRUR 2001, 239 – Jeanshosentasche). Auch kann einer ungewöhnlich gestalteten Darstellung, die an eine Straßen- oder Flussdarstellung erinnert, die Unterscheidungskraft für „Bekleidung“ nicht mit der Begr abgesprochen werden, es handele sich bei ihr um eine mögliche Kleidungsnaht (BPatG BlPMZ 2006, 331, 332 f – Ziernahtähnliches Bildzeichen). Handelt es sich nicht um die naturgetreue Abbildungder Ware, sondern enthält die Abbildung eine gewisse Verfremdungder Ware, wird die Unterscheidungskraft ebenfalls zu bejahen sein. Die Unterscheidungskraft fehlt demgegenüber, wenn eine Abbildung wie die eines Bürogebäudes die als wesentlich angesehenen Qualitätskriterien in einer Weise symbolisiert, wie sie in der Werbung und sonstigen Darstellungen üblich ist (BPatG GRUR 2004, 334, 335 und BGH GRUR 2005, 257, 258 – Bürogebäude; GRUR 2005, 419 – Räucherkate). Die naturgetreue Darstellung einer Arzneikapselist nicht unterscheidungskräftig, woran auch eine farbliche Gestaltung, auf die sich der Schutzgegenstand beschränken soll, nichts zu ändern vermag (BPatG Mitt 2001, 172, 173 f – Arzneimittelkapsel grün/creme; BGH GRUR 2004, 683, 684 – Farbige Arzneimittelkapsel; BPatG Mitt 2005, 27 ff – Lazarus mit Anm Jonas Mitt 2005, 32). Ebenso ist die glatte bildliche Wiedergabe eines Absperrpollers nicht geeignet, trotz Originalität der Formbetriebskennzeichnend zu wirken, so dass die anders lautende Entsch des BPatG abzulehnen ist (BPatG GRUR 1995, 814 f – Absperrpoller; vgl auch BGH GRUR 1995, 732 – Füllkörper).

36

Sofern die Bildmarke nicht die Ware naturgetreu darstellt, ist grds von der Unterscheidungskraft des Bildes auszugehen. Dies gilt nur dann nicht, wenn es sich um einfache geometrische Formenoder sonstige werbeübliche Gestaltungselementehandelt, die in ornamentaler, schmückender Form auf Warenverpackungen oder Geschäftsbriefen verwendet werden (BGH GRUR 2000, 502, 503 – St. Pauli Girl). Auch fasst der Verkehr die Aneinanderreihung einer geometrischen Grundform, die dem Verkehr nicht als Kennzeichen bekannt ist und sich nach Art eines Stoffmusters über das gesamte Bekleidungsstück erstreckt, regelmäßig nur als dekoratives Element und nicht als Produktkennzeichen auf ( BGH GRUR 2017, 730 – Sierpinski-Dreieck; vgl auch BGH GRUR 2010, 838 – DDR-Logo; BeckRS 2010, 16047 – CCCP). Dies gilt indes dann nicht, wenn auf einem nummernschildartigen Rechteck zusätzliche Elemente enthalten sind, die die Schutzfähigkeit begründen können ( BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 64/09 – Fernöstliches Nummernschild). Auch die Kombination einfacher geometrischer, werbeüblicher Bildelemente, wie ein abgerundetes Rechteck sowie eine von unten nach oben helle Grundschattierung vor einem weißen Feld in einem schwarzen Rahmen nebst angedeutetem Ständer enthält in seiner Gesamtheit einen ausreichend individualisierenden Charakter, der von der üblichen Gestaltung von Ortstafeln erheblich abweicht und deshalb unterscheidungskräftig ist ( BPatG BeckRS 2017, 144329; Kortge/Mittenberger-Huber GRUR 2018, 466). Indes kommt es nicht darauf an, inwieweit das Zeichen einprägsam und merkbar ist, so dass fernöstliche Schriftzeichenüber die konkrete Unterscheidungseignung verfügen (BGH GRUR 2000, 502 f – St. Pauli Girl). Die Aneinanderreihung einer geometrischen Grundform, die dem Verkehr nicht als Kennzeichen bekannt ist und die sich nach Art eines Stoffmusters über das gesamte Bekleidungsstück erstreckt, wird indes regelmäßig nur als dekoratives Element und nicht als Produktkennzeichen aufgefasst ( BGH GRUR 2017, 730 – Sierpinski-Dreieck; so schon BGH GRUR 2010, 838 – DDR-Logo; GRUR-RR 2010, 359 Ls – CCCP). Die für „Schuhwaren, insbesondere Schnürsenkel“ angemeldete Gemeinschaftsmarke, bei der die Schnürsenkelenden rot eingefärbt sind, ist nicht unterscheidungskräftig, ua weil die Schürsenkel untrennbarer Bestandteil der Schuhe sind ( EuGH BeckRS 2015, 80606).