RIcardo Rosales - Liberalismo igualitario, discurso de odio y grupos discriminados

El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo “CADH”) reconoce el principio de libertad de expresión. Su inciso 5º fija como límite absoluto, como esfera no protegida por el derecho, el discurso de odio, preceptuándolo así:

“(…) Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”6 (Negritas personales).

El inciso quinto establece una “prohibición” del discurso de odio. El sentido literal del enunciado conduce a un doble problema interpretativo: i) la significación concreta del término “prohibición” como referencia normativa exclusiva en el articulado; y ii) la insuficiencia del mismo enunciado para precisar el contenido y alcance del discurso de odio, de suyo por la ausencia de definiciones y parámetros normativos que permitan delimitar las conductas “prohibidas” ante el marco de protección a la libertad de expresión previsto en el artículo 13.

Estas cuestiones normativas deben suplirse con los estándares de los órganos autorizados del SIDH. Sin embargo, el desafío interpretativo es más exigente: el abordaje interamericano al discurso de odio parece trascender la disposición del artículo 13 de la CADH sobre libertad de expresión y llamar a la balanza de la ponderación a otros principios fundamentales como el de igualdad y no discriminación a la luz de los artículos 24 y 1.1 del mismo tratado. Incluso es posible que la CADH no exija solo estándares, sino una teoría particular, tributaria de ambos principios, para enmarcar y proveer sentido teórico y normativo al fenómeno del hate speech.

En materia de regulación de discurso de odio, se plantea una tensión permanente entre los principios de libertad de expresión como autonomía individual (artículo 13 de la CADH) y de igualdad como no sometimiento (artículo 24 y 1.1 eiusdem). En términos prácticos, aparece un conflicto jurídico entre el orador individual y miembros de grupos discriminados. Las regulaciones que tratan esta tensión tienden a desarrollar, o a la postre favorecer, un juego suma cero: privilegian la libertad de expresión en sacrificio de la igualdad, o a la inversa, según sean las posturas filosóficas, políticas y morales de cada país. También esta postura de preferencia jurídica se manifiesta en los modelos de referencia de Estados Unidos y Europa. No existe, pues, un consenso teórico universal de qué es y cómo se enfrenta el hate speech.

En el contexto de esta tensión, se eleva el costo social. Como señala Gustavo Kaufman, de un lado, la libertad de expresión reúne a muchos dolientes del espectro político y social, entre ellos a víctimas de censura y persecución por expresiones críticas, impopulares o controversiales, y otros que se autodefinen como víctimas pese a que sus demandas no son oídas por el Derecho, amén de las organizaciones que denuncian el cierre de espacios para debatir y dialogar; del otro lado, la igualdad como no sometimiento sistematiza data sobre los efectos dañinos correlacionados o causados por la expresión contra grupos discriminados, maximizados en la sociedad online mediante las tecnologías de información y comunicación, y los cuales agrupan también muchos dolientes, entre ellos a diversas víctimas de delitos, víctimas no consideradas por el Derecho y organizaciones y grupos de la sociedad7.

Para interpretar la regulación de la CADH sobre discurso de odio, de manera de armonizar la relación entre igualdad como no sometimiento (art. 24) y autonomía individual (art.13), es necesario no solo conocer el contenido jurídico del artículo 13 sobre libertad de expresión, sino también de los artículos 24 y 1.1 sobre igualdad y no discriminación, y determinar desde una mirada sistémica el sentido normativo del cual debe nutrirse el artículo 13#5 de la CADH.

Los artículos 24 y 1.1 de la CADH alusivos al principio de igualdad y no discriminación recogen dos ideas complementarias e igualmente relevantes. Por un lado, la idea de igualdad como no discriminación, o prohibición de trato arbitrario, que implica que las personas en igualdad de condiciones deben ser tratadas de manera igual. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al hacer suya la jurisprudencia original de su homóloga, la Corte Europea de Derechos Humanos, determinó en relación con esta primera concepción de igualdad que:

“(…) los tratos diferentes deberían perseguir un fin legítimo y los criterios adoptados debían sostener una razonable relación de proporcionalidad entre el medio utilizado y el fin buscado”8 (Negritas personales).

Por otro lado, existe una idea de igualdad como no sometimiento, o prohibición de constitución o mantenimiento de grupos subordinados en la sociedad. En relación a esta segunda concepción de igualdad, dispone la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar las situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”9 (Negritas personales).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH”) reconoce de forma explícita ambas ideas de igualdad en las disposiciones de los artículos 24 y 1.1 de la CADH:

“El sistema interamericano no solo recoge una noción formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distinción objetivos y razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencia de tratos irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren la adopción de medidas especiales de equiparación. Ello implica la necesidad de trato diferenciado cuando, debido a las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la igualdad de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio o un bien o el ejercicio de un derecho”10 (Negritas personales).

Según Roberto Saba, el primer principio, el de igualdad como no discriminación, es de corte individualista, adopta clasificaciones generales consideradas a priori como irrazonables para basar distinciones de trato, por lo cual ejerce un alcance simétrico entre todas las personas independientemente de sus características; el segundo principio, el de igualdad como no subordinación, o igualdad estructural, es de corte sociológico, pues mira los contextos sociales en que se encuentran las personas y se basa en la categoría de “grupo” dentro de esas clasificaciones generales (sexo, raza, credo, entre otras) para determinar qué medidas y acciones estatales o particulares contribuyen a constituir, mantener o perpetuar la situación de sometimiento o exclusión de un grupo desfavorecido en determinada estructura social11.

De acuerdo con la interpretación más reciente de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (en adelante “RELE), el artículo 13.2 de la CADH sugiere a los Estados abstenerse frente a los discursos intolerantes —discriminatorios, hostiles— tratándolos preferiblemente bajo mecanismos no legales, y solo actuar (castigar) casos de discursos de odio en sentido estricto, a los que asocia, del mismo modo que Estados Unidos, con la incitación a la violencia física12.