AAVV - Claves del derecho de redes empresariales

Al evaluar los múltiples factores debidos a los cuales las compañías pueden ganar poder de mercado al formar redes empresariales, se puede observar que el potencial poder de mercado no proviene principalmente de los criterios tradicionales de participación en el mercado y tamaño, sino de los criterios de estructura de la compañía. Como una variante del crecimiento extremo de las redes empresariales puede resultar en el establecimiento y en la imposición de una posición dominante en el mercado. Pueden, por lo tanto, producir los mismos resultados que el involucramiento, la adquisición o la fusión, pero sin tener que apelar a variantes de crecimiento externo. 552El establecimiento o la imposición de una posición dominante en el mercado, que es posible dentro del marco de las redes empresariales, no puede ser detectado en los cambios en la estructura de mercado, como sería una fusión, sino que reside en la coordinación de conductas. El establecimiento o la capacidad de hacer cumplir una estructura dominante en el mercado son a menudo entendidos como los mayores obstáculos para tener una competencia efectiva. 553

6. Concentración de mercado

Además, las redes empresariales pueden causar concentración de mercado. Esto puede, por un lado, ser el resultado de un incremento en las barreras al acceso al mercado y al establecimiento y mejoramiento de una posición dominante en el mercado cuando los competidores están siendo excluidos del mercado o no se les permite entrar a mismo. 554Por otro lado, esta colaboración puede llevar a que compañías menos independientes sean activas en el mercado y en las áreas de la red 555si los miembros de la red suspenden sus actividades como proveedores independientes. Esto puede ocurrir debido a la reducción en la intensidad de la competencia producto de la colaboración. 556Esto puede tener dos consecuencias especialmente para los consumidores. En primer lugar, puede haber menos proveedores y en segundo lugar, puede haber menos opciones de compra en los productos. 557A medida que se evidencia que la concentración de mercado causada por una red restringe la libertad de acción de terceros actores de una manera doble, la cual puede ser entendida como una restricción a la competencia. Adicionalmente, las redes empresariales también influencian la estructura del mercado, ya que se puede esperar la disminución en la cantidad de compañías individuales en el mercado dada la colaboración. 558En este caso y de manera similar, el cambio en la estructura del mercado no puede ser identificada con fusiones o adquisiciones, sino que se basa la coordinación de conductas.

IV. LAS POSIBLES LIMITACIONES A LA COMPETENCIA POR PARTE DE LAS REDES EMPRESARIALES Y EL PROBLEMA DE LA DICOTOMÍA DEL DERECHO DE COMPETENCIA

Las redes empresariales y sus posibles limitaciones a la competencia, pueden afectar el comportamiento presente y futuro de los miembros de la red. Además, la limitación a la competencia causada por las redes empresariales puede no solo tener implicancias sobre la estructura presente de los proyectos en cuestión al igual que la estructura del mercado, sino también en la estructura de mercado y proyectos futuros. Por lo tanto, las redes empresariales no solo evidencian efectos específicos de la conducta, sino también efectos específicos de la estructura. 559Estos efectos son especiales en varios respectos.

Se evidencia que las posibles restricciones a la competencia constan de un elemento temporal y por lo tanto de una cierta dinámica. Incluso las redes empresariales combinan elementos de coordinación de conducta y cambios estructurales permanentes, 560los cuales pueden no solo ser el resultado de razones específicas, sino de la red en su totalidad. El encuentro de una conducta de coordinación y de cambios estructurales aparejado con dinámicas relacionadas al futuro y la interacción entre acciones específicas y la red en su totalidad transforma a las redes empresariales en una forma de organización híbrida que es difícilmente entendida desde el punto de vista antimonopólico. 561Incluso, las redes empresariales entran en contradicción con la dicotomía del derecho de competencia, ya que el derecho de competencia distingue estrictamente entre los controles aplicables, control de fusiones o control de conducta, dependiendo de la forma de cooperación entre proyectos. Una fusión es sujeto a control estructural dentro del marco del control de fusiones mientras que la conducta de coordinación es sujeto a control de conducta de acuerdo al Art. 101 TFUE.

Sin embargo, los posibles efectos permanentes que las redes empresariales pueden no tener que ver con fusiones y en este sentido no se deben a nuevas estructuras de propiedad. 562Antes que ello, se le atribuye a conductas de coordinación bajo las formas de acuerdos y /o prácticas concertadas, 563por lo cual no están reguladas por el control de fusiones, pero por el Art. 101 TFUE. Por lo tanto, las redes empresariales escapan a la categorización prevaleciente en el derecho de competencia, el cual se centra en la forma en lugar de en el contenido de la cooperación. 564Es claro pues que las redes empresariales pueden causar los mismos cambios permanentes en la estructura de un mercado que una fusión sin importar su forma (e. g. acuerdo y/o prácticas concertadas en lugar de fusión). El Art. 101 TFUE, sin embargo, mal puede capturar estos efectos, ya que su objetivo es la protección de la libertad de los proyectos de acción y no así la protección de la estructura del mercado.

Además, las redes empresariales son dinámicas. 565Los efectos de muchas restricciones a la competencia, especialmente aquellos fuera del marco de la red, 566pueden ocurrir solo en el futuro a pesar de ser atribuibles al comportamiento cooperativo presente (el cuál puede ya haber sido suspendido en el futuro). El Art. 101 TFUE, el cual regula la cooperación dentro de las redes empresariales, se refiere a un punto preciso en el tiempo. El Art. 101 TFUE es por lo tanto estático. Dentro del marco del análisis de control de fusiones, los potenciales efectos de una fusión se toman en cuenta hacia el futuro y por lo tanto dinámicamente, 567el cual puede ser apropiado para redes empresariales también. Pero el control de fusiones no es aplicable a las redes empresariales. Esto ya demuestra que una adecuada compilación de las redes empresariales bajo el derecho de competencia fracasa debido al carácter dinámico e híbrido de las redes al igual que a la dicotomía y estaticidad del derecho de competencia.

Más aun, no solo los acuerdos individuales específicos dentro una red puede necesitar ser analizados en relación a posibles restricciones a la competencia. Algunas posibles restricciones a la competencia pueden no estar vinculadas a acuerdos en particular. De hecho, las restricciones a la competencia basadas en la conducta al igual que las estructuras solo se pueden atribuir a la combinación de toda coordinación y relaciones informales de confianza, por lo tanto, de la red en su totalidad. De aquí que la red necesita ser analizada en su conjunto conforme a su cumplimiento con las normas del derecho de competencia además del análisis de acuerdos individuales específicos. La clave de este problema es que las restricciones a la competencia causadas por las redes en su conjunto pueden también solo materializarse con el correr del tiempo, es decir, en el futuro.

Sin embargo, como principio, el Art. 101 TFUE fue pensado para considerar acuerdos individuales y prácticas coordinadas desde un punto de vista ex post. De manera similar, los análisis dentro del marco del Art. 101 TFUE están aislados unos de otros. 568Pero la interacción de la coordinación individual dentro de la red y la combinación de todas las actividades individuales dentro de la misma pueden requerir el análisis de toda la red en su totalidad por el completo tiempo de su existencia. Es especialmente esta interacción dinámica la que impide una evaluación apropiada de las redes empresariales en el marco del Art. 101 TFUE debido a que fue pensado para analizar estáticamente acuerdos individuales aislados unos de otros.