Alexander Block - Beschäftigte im Öffentlichen Dienst I

Einstellung: 1.7.2019

Probezeit: + sechs Monate; Fristbeginn: § 187 Abs. 2 BGB: 1.7.2019.

Fristablauf: 31.12.2019 = letzter Tag der Probezeit; Fristende: § 187 Abs. 2 BGB: 31.12.2019.

Eine Kündigung während der ersten sechs Monate nach § 34 Abs. 1 S. 1 TVöD/TV-L kann folglich noch bis zu diesem Tag ausgesprochen werden. Das Arbeitsverhältnis würde in diesem Fall nach § 34 Abs. 1 S. 2 TVöD/TV-L mit dem 31.1.2009 beendet sein.

Hätte das Arbeitsverhältnis dagegen zum 31.12.2019 beendet werden sollen, wäre der Zugang der Kündigung zwei Wochen vor Ablauf des Monats Dezember, bis zum 17.12.2019, erforderlich gewesen.

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Eine Verlängerung der Probezeit ist grds. nicht vorgesehen. Anders als bei der vormaligen tariflichen Regelung nach BAT und MTArb bzw. BAT-0 und MTArb-O ist eine Verlängerung der Probezeit durch krankheitsbedingten Ausfall nicht mehr vorgesehen. Krankheitszeiten führen damit nicht zu einer Verlängerung der Probezeit.

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Auch kann der Arbeitgeber die Probezeit nicht deswegen verlängern, weil es ihm nicht möglich war, die Eignung des Beschäftigten während des Laufs der Probezeit zu erkennen. Das gilt auch in den Fällen, in denen in der Person bzw. in der Leistung des Beschäftigten die Ursachen für eine entsprechende Entscheidungsunsicherheit des Arbeitgebers liegt.

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Die Rechtsprechung sieht hier die Möglichkeit einer Kündigung in der Probezeit verbunden mit einer besonders langen Frist, die als ein weitere Bewährungszeit betrachtet wird, vor. Der Arbeitgeber kann also dem Arbeitnehmer regelmäßig noch am letzten Tag der Probezeit kündigen. Sieht der Arbeitgeber die sechsmonatige Probezeit als nicht bestanden an, so kann er sogar im Regelfall, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln, anstatt das Arbeitsverhältnis während der Wartezeit aus § 1 Abs. 1 KSchG mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist zu beenden, dem Arbeitnehmer auch eine weitere Bewährungschance geben, indem er mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigt und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagt[45]

Kündigung erfolgt hier noch in der Probezeit, das Arbeitsverhältnis soll jedoch nicht innerhalb der kurzen in der Probezeit vorgesehenen Frist enden, was im Ergebnis wie eine Verlängerung der Probezeit wirkt.

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Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Abwesenheitszeiten wie

Urlaub,

Arbeitsunfähigkeit,

Arbeitsbefreiung, aber auch

unentschuldigte Fehlzeiten

die Probezeit nicht verlängern. Hat der Arbeitgeber Zweifel an der Eignung, so wird er in der Probezeit reagieren müssen!

Im Fall eines Teilzeitarbeitsverhältnisses wird die Probezeit nicht anteilig berechnet. Folglich entspricht der zeitlich/kalendermäßige Umfang der Probezeit dem eines Vollbeschäftigten.

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Auf die Ableistung der Probezeit kann gem. § 2 Abs. 4 S. 1 TVöD/TV-L ganz oder teilweise verzichtet werden. Eine Verkürzung, gleichermaßen auch der Verzichtauf die Fortsetzung der Probezeit, kann noch während ihres Verlaufes erfolgen. Offen bleibt hierbei die Frage, wer an einer solchen Vereinbarung Interesse haben sollte. In der Regel ist dies nicht der Arbeitgeber, obwohl auch hier Fälle denkbar sind, in denen der Arbeitgeber etwa aus Personalbindungsgründen Fakten und Vertrauen schaffen möchte, um Arbeitnehmer an sich zu binden. Was den Arbeitnehmer betrifft, so sei festgestellt, dass ein qualifizierter Arbeitnehmer diesen überschaubaren Zeitraum durchaus unbeschadet überstehen wird. Dennoch ist das Interesse der Arbeitnehmer an einem festen Arbeitsplatz ohne die Besonderheiten der Probezeit ohne weiteres nachvollziehbar.

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Verkürzung oder Verzicht sind Nebenabreden. Zum Zwecke der Wirksamkeit bedarf eine solche Vereinbarung gem. § 2 Abs. 3 S. 1 TVöD/TV-L der Schriftform.

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Nicht explizit geregelt ist die Kündigung noch während der Probezeit gem. § 34 Abs. 1 TVöD verbunden mit dem Neuabschluss eines Arbeitsvertrages mit gleicher oder einer verkürzten Probezeit, wenn während der Probezeit des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses Bedenken hinsichtlich der Eignung des Angestellten auftreten sollten.

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Sofern der Arbeitnehmer mit einem neuen Tätigkeitsbereich betraut wird, wird der Zweck – die Erprobung – sichergestellt werden und damit zulässig sein. Als rechtsmissbräuchlich zu bewerten wäre indes eine neue sechsmonatige Erprobung unter unveränderten Arbeitsaufgaben und -bedingungen.

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Ist von der Kündigung während der Probezeit kein Gebrauch gemacht worden, gelten für das Arbeitsverhältnis danach keine der allein die Probezeit kennzeichnenden Einschränkungen mehr.

Wird ein Arbeitnehmer nach Ablauf eines befristeten Probearbeitsverhältnisses weiterbeschäftigt, wird dadurch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. Es genügt insoweit die widerspruchslose Entgegennahme der Arbeit durch den Arbeitgeber § 15 TzBfG.

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Von dem Probearbeitsverhältnis zu unterscheiden ist die in § 14 TVöD geregelte vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit. Zulässig ist die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zur Erprobung des Beschäftigten mit dem Ziel, diese Beschäftigten nach erfolgreicher Bewährung auf der fraglichen Stelle dauerhaft einzusetzen und entsprechend einzugruppieren.

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Dies ist jedoch keine Frage der Probezeit i.S.d. § 2 Abs. 4 TVöD. Hier geht es vielmehr um einen sachlichen Grund, der eine (zunächst) nur vorübergehende Übertragung rechtfertigt. Eines solchen Grundes bedarf es aber, soll diese Übertragung rechtmäßig sein.

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So kann also eine vorübergehende Übertragung gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber sich zunächst vergewissern will, ob der Beschäftigte auch in der Lage ist, sich mit dem neuen Arbeitsplatz hinreichend vertraut zu machen und die anfallenden Aufgaben zufriedenstellend zu erledigen. Hierbei kann eine über sechs Monate hinausgehende Erprobungszeit nur in Ausnahmefällen – bei Vorliegen eines entsprechenden sachlichen Grundes – zulässig sein.

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Fehlt der sachliche Grundfür eine vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit oder entfällt dieser später, handelt es sich um eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit. Folge dessen ist, dass die Tätigkeit als auf Dauer übertragen gilt, so z.B. wenn die vorübergehende Übertragung nur vorgeschoben wurde, um keine dauerhafte Maßnahme zu treffen.

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Als gegenseitig verpflichtender Austauschvertragbegründet der Arbeitsvertrag, sowohl für den Beschäftigten als auch den Arbeitgeber, die seinem Sinn und seiner Zielsetzung nach für beide Parteien jeweils entsprechenden Pflichten und Rechte.

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Nach Bedeutung und Verhältnis zueinander unterscheidet man die sogenannte Hauptpflichtvon den Nebenpflichten.

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Während die Hauptpflicht des Arbeitnehmers in seiner Arbeitspflicht(§ 611a Abs. 1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag) und die des Arbeitgebers in seiner Lohnzahlungspflicht(§ 611a Abs. 1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag) besteht, obliegen den Vertragsparteien zahlreiche sich aus § 241 Abs. 2 BGB abzuleitende Nebenpflichten, die unter den Oberbegriff Treuepflicht bzw. Fürsorgepflicht gefasst werden.