Joachim Schrey - Handbuch IT-Outsourcing

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Siehe im 3. Kap.

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Generell wird der Kunde einen Cloud-Vertrag mit dem Generalunternehmer der (Private) Cloud schließen. Hierzu wird der Kunde i.d.R. ein gewöhnliches Master Service Agreement (MSA)/Rahmenvertrag zwischen Cloud-Generalunternehmer (GU) und dem Kunden zu schließen. Der größte Unterschied zum normalen Outsourcing-Vertrag, so wie er auch im 4. Kapitel beschrieben ist, liegt i.d.R in der Anlage für die Auftragsdatenverarbeitung (ADV) nach § 11 BDSG. In der ADV, die i.d.R. als Anlage zum MSA/Rahmenvertrag gestaltet wird, wird die Private Cloud datenschutzrechtlich abgebildet (siehe 3. Kap.).

Abb. 28:

Cloud Computing: Master Service Agreement

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Da die Einordnung nach der Kombinationstheorie gerade bei neuen IT-Konzepten wie Cloud Computing schwer ist, ist es wie auch bei anderen IT-Geschäftsmodellen auch beim Cloud Computing unerlässlich, durch die vertragliche Vereinbarung von Service-Levels ein einheitliches Gewährleistungsrecht zu schaffen.[465]

2› I› 10. Crowd Sourcing

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Cisco, Nokia, SAP und viele andere Unternehmen wagen unter dem Begriff der Open Innovation (Kurzform OI) die Öffnung ihrer Research- und Development- (R&D) Aktivitäten. Im Zusammenhang mit solchen OI-Aktivitäten wird gerne von einem sog. Crowdsourcing (auch als Schwarmauslagerung bezeichnet) gesprochen, bei dem die Intelligenz und die Arbeitskraft an eine große Gruppe von externen Mitarbeitern verlagert wird. Ähnlich wie beim Open-Source-Gedanken versprechen sich Unternehmen davon eine günstigere Lösung eigener (IT-) Themenstellungen, sowie den Zugang zu einem breiteren Spektrum von Innovationen. Für die Vermittlung wurden von Dritten Plattformen geschaffen, die zwischen den Parteien vermitteln.

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Im Rahmen von OI-Aktivitäten und Crowdsourcing treten eine Reihe von rechtlichen Fragen auf. Insbesondere bei der Frage, wem die urheberrechtlichen Nutzungsrechte zustehen oder auch bei der Haftung treten in der Praxis immer wieder komplexe Fragestellungen auf. Bei OI-Aktivitäten bzw. Crowdsourcing werden Kunden oder auch gänzlich fremde Dritte aufgefordert, bei der Lösung hauseigener (IT-) Themenstellungen mitzuwirken. Open Innovation ist somit die Öffnung des Innovationsprozesses von Unternehmen und damit die aktive strategische Nutzung der Außenwelt zur Vergrößerung des Innovationspotenzials.[466]

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Im Rahmen von OI-Aktivitäten wird sogar nicht genutztes Know-how offen von Unternehmen zur Weiterentwicklung angeboten. Darüber hinaus fordern einzelne Unternehmen im Rahmen von OI-Aktivitäten gezielt ihre Kunden auf, an eigenen Prozessen mitzuwirken, um diese im Sinne der Bedürfnisse der Kunden zu verbessern. Ziel ist es, durch eine frühzeitige Einbindung von Kunden und Partner diese von Anfang an in die Produktentwicklung sowie die Nutzbarkeit von nicht verwendeten Innovationspotenzialen einzubinden.

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Grundsätzlich können OI-Aktivitäten in drei Kernprozesse zerlegt werden:[467]

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Betrachtet man den sehr wesentlichen Bereich der Allokation von OI-Aktivitäten, so haben sich in der Praxis aus rechtlicher Sicht zwei Modelle herauskristallisiert: das sog. Ownership-Modellund das Open-Source-Modell. An diesen beiden Allokationsmodellen sind mindestens drei Parteien beteiligt:

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Von manchen Seekern wird auch eine eigne Online-Plattform als Corporate-Open-Innovation-Modell verwendet, was aber eher die Ausnahme zu sein scheint.

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Beim Ownership-Modell sucht der Solver eine Lösung für seine Aufgabenstellung (sog. Challenge ) auf der rechtlichen Basis seines eigenen Vertragsmodells (AGB), während beim Open-Source-Modell Vertragswerke wie z.B. die GNU General Public License zum Tragen kommen.

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Das Ownership-Modell gliedert sich in drei relevante Schritte auf, welche im Folgenden rechtlich betrachtet werden.

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Zunächst erstellt ein Seeker eine Beschreibung der Aufgabe (sog. challenge overview), welche er von einem oder auch mehreren Solver gelöst haben möchte. Dieses Challenge Overview wird dann auf einer Online-Plattform veröffentlicht. Bereits bei der Erstellung des Challenge Overview ist eine Reihe von rechtlichen Punkten zu beachten, welche in den AGB der Online-Plattform zu berücksichtigen sind. So sollte in den AGB geregelt sein, dass wenn der Inhalt des Challenge Overview die Schöpfungshöhe, vgl. § 2 UrhG ( Ideen allein sind nicht schutzfähig ) erreicht, sämtliche Nutzungsrechte zunächst beim Seeker verbleiben. Lediglich im Rahmen der Lösungserstellung sollte auf den einzelnen Solver einfache Nutzungsrechte i.S.v. § 31 UrhG übertragen werden.

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Eine Veröffentlichung der Challenge Overview inkl. der üblichen Preisindikation könnte sehr schnell mit einer Auslobung i.S.v. § 657 BGB verwechselt werden. Denn „ Wer durch öffentliche Bekanntmachung eine Belohnung für die Vornahme einer Handlung, insbesondere für die Herbeiführung eines Erfolges, aussetzt, ist verpflichtet, die Belohnung demjenigen zu entrichten, welcher die Handlung vorgenommen hat, auch wenn dieser nicht mit Rücksicht auf die Auslobung gehandelt hat , vgl. § 657 BGB. Bei gleichzeitiger Vornahme wäre die Belohnung aufzuteilen, vgl. § 659 Abs. 2 BGB. Sinnvoll wäre daher die Aufnahme eines Hinweises (engl. Disclaimer ), dass es sich bei der Veröffentlichung der Challenge Overview um keine Auslobung i.S.v. § 657 BGB handelt. Auch ist im Allokationsmodell i.d.R. nicht vorgesehen, dass die Veröffentlichung des Challenge Overview ein rechtsverbindliches Angebot darstellt. Nach deutschem Zivilrecht sollte das Challenge Overview als invitatio ad offerendum angesehen werden, da der Vertrag zwischen Seeker und Solver erst mit der Annahme der Leistung durch den Seeker zustande kommt, i.d.R. nach Kaufrecht i.S.v. § 433 BGB, ggf. auch über § 651 BGB. Diese Vorgehensweise sollte deutlich in den AGB des Betreibers der OI-Plattform beschrieben werden, um Missverständnisse oder Ansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nach §§ 280, 311, 311a BGB vorzubeugen.