Joachim Schrey - Handbuch IT-Outsourcing

(c) Kein Gerichtsstand vereinbart

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Ist einem Cloud-Vertrag weder ein Gerichtsstand noch eine Rechtswahlklausel zu entnehmen, so ist grundsätzlich der Gerichtsstand im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Virtualisierung des Cloud Computing ermöglicht es, Standortvorteile flexibel und dynamisch zu nutzen.[450] So könnte das eigentliche Rechenzentrum in einer kalten Region wie Alaska oder Sibirien liegen, um die Kühlkosten für Server zu sparen, während die Administration in Russland (z.B. Kasan) oder Indien (z.B. Mombai) liegen kann, weil dort die Lohnkosten für gut ausgebildete IT-Fachleute im Vergleich zu anderen Region gering sind. Dienst-Serviceverträge unterliegen gem. Art. 4 Abs. 1b Rom-I-Verordnung (vormals in Art. 28 Abs. 1 EGBGB) dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Unterstellt man, dass es sich bei Cloud-Services um Dienstleistungen handelt, wäre nach Art. 4 Ib Rom-I-Verordnung also zu ermitteln, wo der Cloud-Anbieter (Dienstleister) seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Hierbei ist aber Art. 4 Abs. 3 Rom-I-Verordnung zu berücksichtigen. Dieser besagt, dass wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen als dem nach Absatz 1 oder 2 bestimmten Staat aufweist, das Recht dieses anderen Staates anzuwenden ist. Zu berücksichtigen ist ferner der Art. 4 Abs. 4 Rom-I-Verordnung: „ Kann das anzuwendende Recht nicht nach Absatz 1 oder 2 bestimmt werden, so unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, zu dem er die engste Verbindung aufweist“, welche dem alten Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB entspricht.[451]

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Das klassische Lizenzmanagement für Software ist in vielen Fällen basierend auf der Anzahl der Server oder auch der Anzahl der CPUs in einem Server (z.B. das Lizenzmodell der Oracle inc.), auf dem eine Applikation oder Datenbank betrieben wird. In einer Welt des Cloud Computings und der damit verbundenen Virtualisierung von Servern und Instanzen ist dieses klassische Modell des Lizenzmanagements für Software nur schwerlich anzuwenden. Die Virtualisierung des Cloud Computing ermöglicht es, Standortvorteile flexible und dynamisch zu nutzen.[452] So könnte das eigentliche Rechenzentrum in einer kalten Region wie Alaska oder Sibirien liegen, um die Kühlkosten für Server zu sparen, während die Administration in Russland (z.B. Kasan) oder Indien (z.B. Mombai) liegen kann, weil dort die Lohnkosten für gut ausgebliedete IT-Fachleute im Vergleich zu anderen Region gering ist.

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Bei der Servervirtualisierung werden mittels Software- oder Hardwaretechniken mehrere Instanzen eines Betriebssystems betrieben. Daher müssen sowohl Betriebssystemkomponenten als auch die Applikationen entsprechend der Anzahl der Instanzen (bzw. Betriebssysteme) lizenziert werden. Denn für das Betreiben der verschiedenen Instanzen (bzw. Betriebssysteme) ist die Software (zumindest in Teilen) mehrfach im Arbeitsspeicher (ggf. auch im Storage) vorzuhalten.[453] Nach der h.M. wird damit in das Vervielfältigungsrecht gem. § 69c Nr. 1 UrhG eingegriffen.[454] Somit ist es möglich, dass in Lizenzbedingungen der Softwareproduzent vorgeben kann, bis zu welcher Anzahl von Instanzen seine Software lizenziert ist. Dies bedeutet, dass ohne explizite Erlaubnis des Softwareproduzenten die Anzahl auf die lizenzierte Menge begrenzt ist. Der Gedanke, dass hierbei keine Zustimmung des Rechteinhabers (Softwareproduzent) i.S.v. § 69d Abs. 1 UrhG notwendig ist, scheidet aus, da dass mehrfache Betreiben einer Software in einer virtuellen Umgebung eines Rechners eine „bestimmungsgemäße Nutzung“ des Computerprogramms i.S.d. Norm darstellt.[455] Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass eine Cloud-Lizenzierung nach der Anzahl der Instanzen zulässig ist.

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Ein Lizenzmodell, welches sich auf die Applikationsebene bezieht, bedarf im Falle einer softwaretechnischen Virtualisierung einer Lizenzierung für den Server bzw. für die gesamte verbundene virtuelle Serverfarm. Das eingangs beschriebene Lizenzmodell von Orcale, welches sich sogar auf die Anzahl der im Server befindlichen CPUs bezieht, wird es schwer haben, eine solche verbundene virtuelle Serverfarm zu lizenzieren. So hat Oracle mit einer sog. Soft-Partitionierung eine vermeintliche Lösung für dieses Thema gefunden. Oracle bezeichnet den Betrieb von Oracle Produkten in einer virtualisierten Umgebung wie VMware ESXi oder Solaris Container als „Partitioning“. Hierbei wird zwischen Soft- und Hard-Partitioning unterschieden. Das sog. Hard-Partitioning ist das Lizenzkosten freundlichere Modell, hier werden physikalische CPUs/Cores an eine virtuelle Maschine „gepinnt“. Durch dieses „pinning“ der virtuellen Maschinen an bestimmte CPUs/Cores ist es möglich, Lizenzkosten zu sparen. Das Hard-Partitioning ist nur bei Oracle VM anerkannt. Im Falle von Soft-Partitioning ist die Anzahl der CPUs, die den virtuellen Maschinen mit Oracle-Software zugeordnet sind, unerheblich. Hier ist nur von Bedeutung, wie viele CPUs der ganze Server hat oder wenn man mehrere Server in einem Cluster hat, sind alle CPUs in einem Cluster von Bedeutung. Hier müssen nun alle physischen CPUs in einem Cluster/einem Server lizenziert werden.[456] In der deutschen Rechtsliteratur wird dieses Modell angezweifelt, da es nach dem Verständnis des deutschen Urheberrechts allein auf die Zahl der genutzten Vervielfältigungsstücke ankommt.[457]

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Fraglich ist, ob man dem Thema Lizenzmanagement in der Cloud nicht durch ganz neue Lizenzmodelle begegnen muss, die nicht mehr auf die einzelne Lizenz abstellen, sondern auf die Nutzung einer Funktionalität.[458] Solche Modelle werden auch als Client Access License (Kurzform CAL) bezeichnet und gerne bei Microsoft Produkten verwendet: „ Um den Zugriff auf die Server-Software rechtlich abzusichern, ist eine Zugriffslizenz (Client Access License; CAL) erforderlich. Eine CAL ist keine Software, sondern es ist eine Lizenz, welche dem Nutzer das Recht gibt, auf die Server-Dienstleistungen zuzugreifen .“[459] Um auf einen Server zugreifen zu können, müssen dabei nicht nur für den Server und Client selbst Lizenzen bezogen werden, sondern auch Client Access Licenses erworben werden, durch die der Server lizenzrechtlich autorisiert wird, Clientverbindungen anzunehmen. Es gibt dabei zwei Lizenzierungsmöglichkeiten: Entweder können die Lizenzen pro Server erworben werden, sodass beliebig viele Clients im Netzwerk aktiv sein können, aber nur eine bestimmte Anzahl sich mit dem jeweiligen Server verbinden darf, oder die Lizenzen werden pro Arbeitsplatz erworben, was es dem Arbeitsplatz ermöglicht, sich mit beliebig vielen Servern im Netz zu verbinden. Erstere Lösung ist meist sinnvoller, wenn nur ein einziger Server im Netzwerk vorhanden ist, bei mehreren Servern ist letztere Option kostengünstiger.[460] Der Wechsel von der Nutzung einer Software des Anbieters zur Inanspruchnahme von Datenverarbeitungsleistungen als webbasierte Services führt zu völlig neuen Systemen in der Softwarenutzung, wenn nicht gar zu einem Abschied von der Softwarelizenz i.S.d. Urheberrechts,[461] nämlich zu einem „Software Use beyond Copyright“.

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Fraglich ist, ob mit dem CAL-Lizenzmodell aus urheberrechtlicher Sicht noch eine Werknutzung i.S.v. §§ 15 ff., 31 ff. UrhG vorliegt und somit eine urheberrechtliche Beurteilung noch möglich ist oder ob ein CAL-Lizenzmodell lediglich nach dem Schuldrecht möglich ist, ggf. mit den AGB-rechtlichen Grenzen nach §§ 305 ff. BGB. Ein Online-Zugriff auf eine Software klingt zunächst einmal nach einem ASP-Modell, welches nach der Ansicht des BGH eine Softwaremiete darstellt.[462] Bei einem CAL-Lizenzmodell erhält der Kunde zwar das Recht, auf die Software zuzugreifen, aber er erhält weder eine Vervielfältigung auf Datenträger noch lädt er sie herunter. Er lädt seine Daten auf den Serverrechner des Anbieters herauf, um sie mit einem Ablauf des Anwendungsprogramms auf dem Rechner verarbeiten zu lassen, und erhält die Daten nach der Verarbeitung zurück. Dieses Ablaufenlassen des Programms ist i.d.R. nicht mit einem gesonderten Vervielfältigen verbunden, weder auf Kundenseite (der Kunde erhält kein Programmexemplar),[463] noch auf Anbieterseite (das Programm ist auf dem Serverrechner ohnehin installiert und läuft ständig und zeitgleich für viele Kunden). Das Nutzen eines Computerprogramms durch reines Ablaufenlassen ohne Vervielfältigen oder Übertragen ist urheberrechtlich keine zustimmungsbedürftige Nutzung. Auch dann bleibt es beim reinen Ablaufenlassen eines ohnehin im Arbeitsspeicher des Serverrechners geladenen Programmexemplars. Sollte im Einzelfall im Systembetrieb während der Durchführung der Berechnung technisch bedingt ein temporäres Vervielfältigen erfolgen, so wäre dies jedenfalls Teil der vertraglich eingeräumten bestimmungsgemäßen Benutzung (§ 69d Abs. 1 UrhG). Das Vervielfältigen findet aber ohnehin auf dem vom Anbieter gesteuerten System statt. Der Kunde erhält keinen Zugriff auf derartige Programmkopien. Ein rein technisch bedingtes temporäres Vervielfältigen ist also nicht dem Kunden als dessen zustimmungsbedürftige urheberrechtliche Nutzungshandlung zuzuordnen, sondern dem Anbieter, der allein Herr über die Verwaltung dieser temporären Kopien des Programms bleibt.[464]