Stephan Ulrich - Unternehmenskauf bei der GmbH

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Sind die im Rahmen einer Due Diligence einzuholenden Informationen sensibel– etwa aufgrund einer Konkurrenzsituation der beteiligten Unternehmen – müssen neutrale und zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Fachleute (Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechts- oder Patentanwälte) durch beide Parteien gemeinsam angewiesen werden, einen verkürzten Bericht zu erstellen, der sich auf die Ergebnisse der Auswertung der erhaltenen Informationen beschränkt. Die vom Verkäufer zur Verfügung gestellten Daten werden auf diese Weise gefiltert, sodass dargestellte Informationen und besonderes Know-how dem Interessenten in diesem Stadium noch nicht zugänglich werden.[19] Eine so anonymisierte Due Diligence ist insbesondere für den Käufer in der Regel unbefriedigend. Alternativ bietet es sich daher an, die Due Diligence in zwei Teile aufzuteilen. In einem ersten Schritt werden weniger vertrauliche, in einem zweiten Schritt, der häufig erst kurz vor Signing stattfindet, vertrauliche Unterlagen offen gelegt. In der Praxis spricht man vielfach von „Due Diligence-Phase 2“ oder dem „Red Data Room“. Bei der Offenlegung von Informationen ist auch zu beachten, dass die Weitergabe vertraulicher Informationen an Kaufinteressenten durch einzelne verkaufswillige Gesellschafter aufgrund von Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft oder den Mitgesellschaftern unzulässig sein kann.[20] Dies kann sogar dann gelten, wenn die Auskunft unter Weitergabe der Geheimhaltungspflicht erfolgt. In diesen Fällen bietet sich die Weitergabe an einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten an.[21]

[1]

Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, VII. 3., S. 212; Korch JuS 2018, 521, 522

[2]

Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, VII. 3., S. 212; Beisel/Klumpp Rn. 30; Korch JuS 2018, 521, 522.

[3]

Holzapfel/Pöllath Rn. 976.

[4]

Semler/Volhard/Streyl § 12 Rn. 226.

[5]

MünchKomm BGB/ Schramm § 181 Rn. 43.

[6]

Staudinger/Schilken § 181 Rn. 45 f.; Palandt/ Ellenberger § 181 Rn. 15.

[7]

BGHZ 114, 167 ff., 173; 87, 59 ff., 60; 33, 189 ff., 194.

[8]

BayObLG DB 1984, 1517 f.; OLG Hamm GmbHR 1998, 682 ff., 683; Lutter/Hommelhoff /Kleindiek § 35 Rn. 53; Scholz /Uwe H. Schneider /Sven H. Schneider/Hohenstatt § 35 Rn. 162; Bachmann ZIP 1999, 85, 88.

[9]

Palandt/ Diederichsen § 1795 Rn. 1 und 14.

[10]

MünchKomm HGB/ Krebs § 49 Rn. 23 ff.

[11]

BGH BB 1965, 1373; Baumbach/Hopt/ Hopt § 49 Rn. 2.

[12]

BGHZ 49, 117, 120; MünchKomm HGB/ Krebs § 49 Rn. 25

[13]

Palandt/ Edenhofer Einführung vor § 2197 Rn. 3.

[14]

Ausführlich zu den Aufgaben der Berater nachstehend Rn. 117 ff.

[15]

Rozijn NZG 2001, 494 ff.

[16]

Holzapfel/Pöllath Rn. 734; Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, I. 6., S. 32; Voigt DStR 2001, 2027, 2033.

[17]

Semler/Volhard /Gasteyer § 4 Rn. 66; vgl. § 3 des Musters zum Maklervertrag im Anh. 1.

[18]

Semler/Volhard/ Gasteyer § 4 Rn. 61.

[19]

Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, I. 6., S. 32.

[20]

Vgl hierzu Rn. 131 ff.

[21]

Scholz/Schmidt § 51a Rn. 6.

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In den letzten Jahren haben (beschränkte) Bietungs- und Auktionsverfahren (Auctions) erheblich an Bedeutung gewonnen. Dies gilt nicht nur für große internationale Unternehmensverkäufe, in denen Industriekonzerne Unternehmensbereiche veräußern, die nicht mehr zum Kernbereich der geschäftlichen Aktivitäten gehören oder die zur Beschaffung von Finanzmitteln veräußert werden. Auch mittelständische Unternehmen werden von ihren Eigentümern vielfach im Wege einer Auktion auf den Markt gebracht. Die zunehmenden Aktivitäten von Private Equity-Gesellschaften unterschiedlichster Ausprägung und Größe haben ebenfalls zu einem weiteren Ansteigen der Auktionsverfahren beigetragen, da die Zahl der zum Verkauf stehenden Unternehmen nach wie vor deutlich geringer ist als der Bedarf des Marktes.

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Das Auktionsverfahren bietet in erster Linie Vorteile für den potenziellen Verkäufer. Diese liegen auf der Hand. Das Auktionsverfahren schafft Wettbewerbunter den möglichen Bietern.[1] Ein solcher Wettbewerb wird in vielen Fällen tatsächlich bestehen – der Bieter weiß von der Existenz und dem Interesse anderer Bieter im Markt. In anderen Fällen ist der einzelne Bieter nicht sicher, wie viele (ernsthafte) andere Interessenten sich um das Zielunternehmen bemühen. Schon dieser „gedachte Wettbewerb“ kann zu Zugeständnissen der Käufer führen, die in einer klassischen Zwei-Parteien Transaktion nicht entstehen würden. Die Position des Verkäufers wird daher gestärkt. Oftmals wird der Verkäufer in einem Bieterverfahren jedenfalls dann einen höheren Kaufpreis erzielen können, wenn bis zum Ende der Transaktion mehrere Bieter gleichzeitig im Rennen sind. Das Gleiche gilt aber auch dann, wenn sich der Veräußerer – vorläufig – für einen der Bieter entschieden hat, andere Bieter aber für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen mit diesem Bieter auf Abruf bereit stehen. Ein weiterer Vorteil für den Verkäufer liegt darin, dass die Vergleichbarkeit der Angebote höher ist als in nicht formalisierten Fällen, in denen der Veräußerer mit mehreren Bietern spricht. Auch erhöht sich die Prozesssicherheit durch die starren Vorgaben. Die Gefahren, dass ein ausgewählter Bieter im letzten Moment abspringt und sich kein neuer Bieter findet, sind gering. Für den Verkäufer können Vorteile aber nicht nur in einem höheren erzielten Kaufpreis liegen. In vielen Fällen werden interessierte Bieter auch Abstriche beim Inhalt des Kaufvertrages oder auch bei der Intensität der Due Diligence machen.

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Weitere Vorteile für den Käufer liegen in der regelmäßigen Einschaltung einer Investmentbank begründet. Oftmals ist es für den Verkäufer leichter, durch die Einschaltung einer Investmentbank und deren bestehende Kontakte an einen potenziellen Erwerber heranzutreten.[2] Leichter fällt auch die Ablehnung potenzieller Bieter im Laufe des Verfahrens, wenn diese durch die Bank und nicht durch das Unternehmen selbst erfolgt. Da die Organisation eines Auktionsverfahrens in den Händen der Investmentbank und der beratenden Rechtsanwaltskanzlei liegt, ist auch die zeitliche Belastung des Managements (des Veräußerers, aber auch des Zielunternehmens) vielfach geringer als bei einer „klassischen“ Transaktion.

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Bei der Entscheidung, ob ein Unternehmen im Auktionsverfahren veräußert werden soll, gibt es jedoch auch für den Veräußerer potenzielle Nachteile,die er berücksichtigen wird. So ist ein Auktionsprozess in der Regel – insbesondere im Hinblick auf die recht umfangreichen Vorbereitungsmaßnahmen – teurer und zeitintensiver als eine „privat verhandelte“ Transaktion. Die negative Außenwirkung einer gescheiterten Auktion ist für den zum Verkauf stehenden Geschäftsbereich und den Verkäufer größer als bei einem gescheiterten privaten Deal. Es besteht die Gefahr, dass dem Zielunternehmen ein zukünftiger Makel anhaften bleibt. Schließlich ist die Vertraulichkeit wegen der Vielzahl von Bietern schwerer zu gewährleisten als bei privat verhandelten Transaktionen.

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In der Praxis hat sich für Auktionsverfahren der unten dargestellte Prozess etabliert.