Stephan Ulrich - Unternehmenskauf bei der GmbH

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Für das weitere Gelingen einer Transaktion ist der erste Kontaktzwischen den Parteien von entscheidender Bedeutung. In vielen Fällen kennen die Akteure das Marktumfeld genau und wissen, wer als Partner für die angestrebte Transaktion in Frage kommt und wer bei diesem Partner angesprochen werden kann. Ist dies nicht der Fall oder soll das eigene Interesse zunächst nicht publik werden, werden Unternehmensmakler, in der Regel Investmentbanken, mit der Suche eines geeigneten Käufers oder Verkäufers beauftragt.[2] Die Marktuntersuchungen der Investmentbanken ermöglichen es in aller Regel, den „richtigen“ Vertragspartner zu fokussieren und sein wirtschaftliches und rechtliches Umfeld bereits im Vorfeld der Transaktion zu beleuchten. Nach dem ersten Kontakt und bei positiver Reaktion wird meist sehr schnell das weitere Verfahren abgestimmt. Außerhalb von Auktionsverfahren (dazu unten unter Rn. 93 ff.), in denen der weitere Zeitplan und die weiteren Schritte vom Veräußerer vorgegeben werden, empfiehlt sich die Erstellung eines von beiden Parteien getragenen Zeitplans. Dies macht insbesondere dann Sinn, wenn schon zu diesem Zeitpunkt feststeht, dass gewisse zeitliche Vorgaben in jedem Fall einzuhalten sind, um die Transaktion durchzuführen. Häufig führen z.B. steuerliche Gründe dazu, dass eine Transaktion noch während eines Kalender- oder Geschäftsjahres abgeschlossen werden muss. In Phase 1 werden schließlich auch die weiteren Berater (Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) ausgewählt und die Verhandlungsteams zusammengestellt.

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Phase 2ist dann das erste vorvertragliche Verhandlungsstadium.Hier bekunden die Parteien nach Erzielung erster Verhandlungsergebnisse in einem Letter of Intent (LoI)[3] oder einem Memorandum of Understanding (MoU)[4] ihre Absicht, die Transaktion weiterzuführen. Selbstverständlich und angesichts des noch jungen Kontakts der Parteien nicht verwunderlich, steht diese Absicht in aller Regel unter einer Reihe von Vorbehalten, wie zum Beispiel

Nach Abschluss des LoI/MoU erhält der Erwerbsinteressent in aller Regel schnell Gelegenheit zur Überprüfung und Bewertung des Unternehmens im Rahmen einer Due Diligence.

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Phase 3umfasst die eigentlichen Vertragsverhandlungen.Einigkeit wird dabei zunächst darüber erzielt werden müssen, wer den ersten Entwurf des Kaufvertrages erstellen kann. In der Folge wird der Kaufvertrag von der anderen Partei überarbeitet und als „Mark-up“ zurückgeschickt. Auf Grundlage eines solchen „Mark-up“ bietet sich die erste – physische – Runde der Vertragsverhandlungen an. In der Praxis wird dieses Prozedere in der Folgezeit mehrfach wiederholt, bis es zum erfolgreichen Abschluss des Vertrages kommt, dem Signing.

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Phase 4erfasst die Übergangszeitzwischen Signing und Closing (in England oft auch „Completion“). In der Regel ist diese Übergangszeit erforderlich, um

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Zum Closing werden beim Asset Deal[5] die Vermögensgegenstände übertragen, beim Share Deal[6] die Beteiligungsrechte, jeweils gegen Zahlung des Kaufpreises. Daneben sind Publizitätserfordernisse, wie z.B. Registeranmeldungen und Bekanntmachungen, zu erfüllen.

[1]

Gran NJW 2008, 1409; Schreier/Leicht NZG 2011, 121; Meyer/Rabe NZA 2016, 78; s. hierzu insbesondere auch nachfolgend Rn. 163 ff.

[2]

Vgl. hierzu nachfolgend Rn. 88 ff.

[3]

Vgl. hierzu nachfolgend Rn. 146 ff.

[4]

Vgl. hierzu nachfolgend Rn. 158 ff.

[5]

Zum Asset Deal s. bereits Rn. 49 f.

[6]

Zum Share Deal s. bereits Rn. 51 f.

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Käuferist beim Asset Deal, wer die Gegenstände des unternehmensbezogenen Aktiv- und Passivvermögens erwirbt und/oder in die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus den unternehmensbezogenen Rechtsverhältnissen eintritt.[1] Beim Share Deal ist Käufer, wer die Beteiligungsrechte am Unternehmensträger oder Rechte aus diesen Beteiligungen vom Verkäufer übernimmt.[2]

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Die Veräußerung kann problematisch sein beim Bestehen einer Sicherungsübereignung, von Treuhandverhältnissen, Gebrauchsüberlassungsverträgen und kapitalersetzenden Leistungen. Deshalb müssen Sicherungsnehmer und Treugeber (als „mittelbare Verkäufer“) in die Transaktion einbezogen werden, auch wenn Sicherungsgeber und Treuhänder im Außenverhältnis verfügungsberechtigt sind. Sind einer Gesellschaft Vermögensgegenstände zur Nutzung überlassen, die im Eigentum Dritter stehen (sog. Sonderbetriebsvermögen), sind deren Eigentümer als Verfügungsbefugte einzubeziehen.

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Bei Gebrauchsüberlassungsverträgen(z.B. Lizenzen oder Leasingverträgen) kann das nutzungsberechtigte Unternehmen das Wirtschaftsgut vor der Transaktion erwerben oder die Zustimmung des Berechtigten zur Überleitung des Nutzungsverhältnisses einholen. Kapitalersetzende Darlehensgeber oder Bürgen sind bei einem Share Deal in den Verkäuferkreis einzubeziehen, wenn der Käufer in die Rechte und Pflichten des Veräußerers eintreten soll, die aus diesen Leistungen resultieren.

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Eine Sondersituation besteht auch in dem Fall, in dem das Management(in der Regel die Geschäftsführung) des Zielunternehmens auch auf Verkäuferseite steht. Bei vollständiger Identität zwischen Veräußerern und Management (wie sie in manchen Fällen nach der vorangegangenen Durchführung eines Management-Buy-Out vorzufinden ist) ist die Rolle der Veräußerer im zukünftig gemeinsam geführten Unternehmen möglichst früh zu besprechen. Wesentliche Bedeutung kommt dann auch möglichen Wettbewerbsverboten zu. Bei Teilidentität von Veräußerern und Management (wenn also neben dem Management noch andere Verkäufer, oftmals Finanzinvestoren an dem Zielunternehmen beteiligt sind) kann es zu Interessenkonflikten zwischen den Veräußerern, die dem Unternehmen verbunden bleiben und denjenigen Veräußerern, die das Unternehmen durch den Verkauf „verlassen“, kommen. Dies gilt insbesondere für die vertraglichen Gewährleistungen.

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Die Beteiligung Dritter kommt auf Verkäuferseite vor allem dann in Betracht, wenn es um die Gewährleistungsverpflichtungendes Veräußerers geht.[3] Insbesondere beim Asset Deal (bei dem der Unternehmensträger nach Abschluss der Transaktion häufig liquidiert wird) ist es wichtig festzulegen, wer Gewähr leistet. Diese Situation kann auch beim Share Deal entstehen, wenn der Kaufpreis nicht längerfristig beim Veräußerer verbleibt. Oftmals wird der Käufer eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter des Veräußerers fordern.[4] Alternativ gibt der Veräußerer Bürgschaftserklärungen einer Konzernobergesellschaft oder eines Dritten ab. Schließlich kommt die Einbehaltung eines Kaufpreisanteils bei einem Treuhänder in Betracht (Escrow Account). Eine solche Treuhand wird in der Regel nach Ablauf der (wichtigsten) Gewährleistungsfristen enden und ermöglicht bis dahin dem Käufer den Zugriff auf einen Teil der Haftungsmasse.