Eliana Margarita Roys Garzón - La responsabilidad civil del notario

De lo dicho se constata que el notariado, aunque fue definido como un servicio público, además es una función pública 80, de conformidad con el artículo 209 CN que estableció la facultad estatal para que a través de la figura de la descentralización se desarrollaran funciones públicas, como ocurre con los notarios, quienes como particulares coadyuvan a la consecución de los fines del Estado, establecidos en el artículo 2.° CN 81.

Ahora bien, desde los inicios del ejercicio de esta función, aunque de forma incipiente, se reconoció la existencia de cierta responsabilidad por el ejercicio de la actividad notarial, enmarcada esta, por ejemplo, en los casos de correcciones en los documentos, cuando no aparecieran puestas y firmadas debidamente las notas por parte del notario, evento en el cual se entendía que no valían las correcciones y se daría entero crédito a lo primitivamente escrito; claro está, lo dicho sin perjuicio de exigir la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el notario por su actuación, como lo señaló ya el primer estatuto notarial colombiano (Decreto del 3 de junio de 1852) en el artículo 29 [82].

De igual forma, el artículo 48 del citado decreto precisó que los notarios responderían por los daños que ocurrieran en su archivo, salvo que acreditaran plenamente no haber sido cometidos por culpa u omisión de su parte. Nótese que, si bien se estableció legalmente que el notario debía responder por sus acciones, también se indicó que este podía exonerarse, en los eventos en que probara que su actuar no había estado revestido de culpa o dolo.

Así las cosas, al examinar la responsabilidad civil del notario no basta con escudriñar la configuración del supuesto fáctico, sino que además se requiere la presencia del elemento subjetivo materializado en la conducta del agente, pues en caso de hallarse probado o acreditado que el notario no actuó con culpa o dolo, se le eximiría de la responsabilidad contemplada en el ordenamiento jurídico.

Entonces, el notariado fue considerado desde la Ley 29 de 1973 [83]como un servicio público, posición que se mantuvo con el Decreto 2148 de 1983 [84], con la Ley 588 de 2000 [85]y con el actualmente vigente Decreto 1069 de 2015 [86], siendo competencia de la ley la creación y supresión de círculos de notaría y de registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan hoy por hoy los notarios y registradores.

En este sentido, es competencia de la ley organizar y reglamentar la función notarial como servicio público, que se orienta lógicamente al cumplimiento de los fines del Estado y al interés general que involucra, razón esta que nos lleva a retomar la definición dada a los servicios públicos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-075 de 1997 que estableció que son “aquellas actividades que el Estado tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa, o mediante el concurso de los particulares, con el propósito de satisfacer las necesidades de interés general que la sociedad demanda” 87.

En términos generales, en la actualidad no existe posición controversial frente a la concepción de la función notarial como un servicio público, lo cual implica el ejercicio de la fe pública o notarial, función que es inherente a los fines del Estado y que ha sido encomendada en virtud de la desconcentración por colaboración a los particularesnotarios, quienes asumen las responsabilidades inherentes a las competencias asignadas por ley.

En consecuencia, es deber del Estado asegurar que la prestación sea eficiente, regular y continua, y que este servicio llegue a todos los habitantes del territorio nacional, a la luz del artículo 365 CN 88; y en caso de daños y perjuicios ocasionados por el ejercicio u omisión de la función notarial, el Estado deberá responder en virtud de lo preceptuado por el artículo 90 CN e iniciar las acciones judiciales pertinentes (llamamiento en garantía con fines de repetición o el medio de control de repetición) que permitan establecer la responsabilidad civil por el actuar doloso o gravemente culposo del notario.

Como expresó Carral y De Teresa 1, es difícil contar con una clasificación exacta que agrupe todos sistemas notariales existentes en el mundo, por cuanto ellos son el producto de la costumbre, que naturalmente se permea de las tradiciones de cada lugar donde se gesten.

A pesar de ello, se destacan tres tipos de notariado: el latino, el anglosajón y el de la ex Unión Soviética, los cuales atienden a diferentes criterios, que a continuación se explicarán.

Este notariado es conocido también como de tipo francés, por cuanto la legislación francesa es la que lo difunde, aun cuando su antecedente sea español debido a que fue en Aragón donde se produjo la separación de la fe pública judicial y extrajudicial, y donde se conoció una organización corporativa similar a la que hoy está extendida en el mundo 2.

Cabe precisar que el notariado latino o de las funciones públicas fue el más difundido en el mundo. Se caracteriza por ser técnico-funcionarista, lo que significa que el notario es considerado como un colaborador con la formación jurídica necesaria para el logro de los fines pretendidos por los particulares que acuden a él. Generalmente, estos profesionales se congregan en un colegio 3.

Ávila Álvarez señala en su obra que este tipo de notariado rige en la Europa latina, parte de Alemania, Países Bajos, Austria, Grecia, Japón, Luxemburgo, parte de Suiza, casi toda Hispanoamérica, la parte francesa de Canadá y el Estado de Luisiana en los Estados Unidos. Sus características se compendian en la siguiente definición:

Es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos 4.

Los países latinos responden a un notariado de fondo y de características similares, pues son directos herederos del Derecho Romano-Germánico, que posee una mezcla entre lo público y lo privado, lo cual le ha permitido expandir sus fronteras y ser adoptado por países con tradiciones y culturas completamente diferentes a las latinas, como por ejemplo Japón y China, la República Centroafricana, Madagascar, Indonesia y otros países africanos y asiáticos 5.

Giménez-Arnau 6se ocupa en su obra de resumir las peculiaridades especiales del notariado latino que surgen de su fundamentación, así:

a. En cuanto al que desempeña la función, señala que la actuación del notario se enmarca a la vez como funcionario y como profesional del derecho, esto es, que tiene un doble carácter. De allí que no pueda ser visto como un mero funcionario que suscribe un documento, pues es autentificador y va más allá, por cuanto tiene una función de colaboración y asesoría que prestar en la formación del acto o contrato.

b. En cuanto al alcance objeto y finalidad, advierte que con la intervención del notario se consigue una triple finalidad: la construcción del documento, el otorgamiento de la solemnidad requerida y la autenticación de los hechos puestos en su conocimiento.

c. Respecto a la competencia, indica que comprende únicamente la esfera extrajudicial, lo que significa que el notario reconoce un derecho no discutido o establece un hecho real del que pueden derivarse consecuencias jurídicas, sin llegar al campo judicial.