Eliana Margarita Roys Garzón - La responsabilidad civil del notario

En el año 1991, con la caída de la antigua URSS y del régimen comunista, se dictaron nuevas leyes que iniciaron un proceso de transición política y de apertura económica, que trajo consigo la desaparición del sistema notarial mencionado. En la actualidad, la mayoría de los países que integraban la ex URSS han elegido adoptar el sistema del notariado latino, inclusive Rusia, que desde 1995 forma parte de la Unión del Notariado Latino 22.

Ahora bien, la función notarial está referida a todas aquellas actividades que despliega un particular denominado notario para lograr los fines perseguidos por la sociedad, el cual les proporciona a las partes consejo y confiabilidad jurídica en los actos o negocios que pretendan celebrar, y además le confiere autenticidad a lo narrado ante él, con garantía de memoria mediante la guarda de los documentos producidos.

Como atinadamente describe Cubides Romero, a través de la función notarial se presta el servicio que requiere el conglomerado social para satisfacer la necesidad de alcanzar la seguridad jurídica en sus relaciones particulares. Dicha función implica una asesoría jurídica, la garantía de libertad de contratación, la eficacia de su autonomía privada y, por último, la generación de documentos revestidos de completa credibilidad y perdurabilidad 1.

La doctrina ha indicado que el punto culminante de la función es la autorización del documento público, hecho que solo se alcanza cuando de manera previa se ejecutan varios actos, y exige una actividad funcional complementaria, así 2:

• Recibir o indagar la voluntad de las partes.

• Asesorar como técnico a las partes y darle forma jurídica a esa voluntad.

• Redactar el documento público, que debe ser consistente con lo visto, oído y percibido de las partes, tamizado por la interpretación y fundamentación jurídica.

• Autorizar el documento público, que da forma al negocio y hace creíble lo narrado en él.

• Conservar el documento autorizado para que su contenido pueda conocerse a lo largo del tiempo.

• Expedir copias del documento, como soporte de su existencia y de su contenido 3.

Por ende, el establecimiento de la función notarial surge como la solución que el Estado le ofrece a la sociedad para satisfacer el servicio público requerido; de allí que para lograr este fin estatal de forma eficiente haya dispuesto asignarle esta función a un particular 4.

Al respecto, en Colombia se evidenciaron los beneficios de diversa índole que traía para el Estado la prestación de la función notarial por parte de un particular envestido de funciones públicas, que mostraba la necesidad de mantener la actual estructura orgánica y jurídica de las notarías establecida en el artículo 188 CN, beneficios que fueron expresados en la ponencia de Comisión Cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, así 5:

a. Económicos: alto costo de la infraestructura física para la prestación del servicio.

b. Laborales: costos de la carga salarial y prestacional que actualmente asumen los notarios.

c. Administrativos: la tendencia hacia la burocratización y el clientelismo, son menores que en el Estado.

d. Funcionales: independencia frente a los usuarios, pues no son funcionarios públicos sometidos a presiones o sometidos por recomendaciones.

e. Solidarios: el subsidio que hacen el 40% de los notarios para sostener los gastos del servicio del 60% restante 6.

Conceptuó la Asamblea que no se debía sacrificar el actual esquema eficiente y eficaz, como era la prestación del servicio notarial a través de particulares, y sumergirlo en la posibilidad de su desorganización e ineficiencia, por seguir teorías que abogan por la concentración de funciones en el Estado, hoy cuestionadas mundialmente 7.

El grado de confianza que el Estado y la ciudadanía han depositado en las notarías es tal que ante ellas se adelantan no solo procesos de jurisdicción voluntaria, como separación de bienes, liquidación de herencias y sociedades conyugales, matrimonios, cambio de nombre, sino que además se realizan escrituras de compraventa, constitución y liquidación de sociedades comerciales y civiles, testamentos, constitución del patrimonio de familia, reconocimiento de hijos extramatrimoniales, entre otras, siendo de destacar una labor de especial importancia como es la de llevar el registro civil de las personas 8.

Aunado a lo expuesto, se reconoce que los notarios son importantes auxiliares de la administración de impuestos, porque, sin costo para el Estado, recaudan los de retención en la venta de inmuebles, beneficencia y registro; y aunque por la prestación de la función de recaudadores se cobre un valor, este resulta ser ínfimo comparado con el provecho percibido por el Estado, quien recibe unos dineros sin poner a disposición su capacidad operativa ni económica 9.

La Constitución de 1886 en su texto inicial no reguló la función notarial, solo con la aprobación del Acto Legislativo 03 de 1910, mediante el numeral 5 del artículo 54, esta actividad fue incorporada tímidamente en el artículo 188 superior, en donde se contempló que le correspondería a las asambleas departamentales la creación y supresión de los círculos de notaría y de registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos.

Acto legislativo que, aunque fue modificado mediante el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 1931, señaló que le competía a la ley la creación y supresión de los círculos de notaría y de registro; así mismo, determinó la organización y reglamentación del servicio público prestado por los notarios, y le otorgó rango constitucional al servicio público de notariado y registro, carácter que fue incorporado en el artículo 188 de la Constitución Nacional de 1886, pero guardó silencio sobre la forma de atribuir responsabilidad a los notarios por el ejercicio de la función pública.

Vale la pena señalar que el término fe pública como sostén de la actividad notarial no implica que se refiera exclusivamente a una actividad pública relativa o pertinente al Estado, por el contrario, lo público quiere significar su relación con la sociedad y el pueblo en general.

En el año 1997 la Corte Constitucional 10fue enfática en señalar que en la Constitución de 1991 se había autorizado el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios por parte de particulares, a través de la figura de la descentralización por colaboración, esto en razón a la complejidad y el número creciente de tareas radicadas en cabeza de la organización política, así como en el contexto de la participación de los administrados “en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, según lo preceptuado por el artículo 2.° CN.

Particularmente, en los artículos 123 [11], 210 [12]y 365 [13]CN se hizo alusión a la actividad de los particulares en la consecución de los fines del Estado. Así pues, el artículo 123 estableció que la ley sería la encargada de establecer el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regular su ejercicio; el 210 indicó que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en los términos que señale la ley; por último, el 365 señaló que los particulares podrán prestar servicios públicos.

De otra parte, no dejó la Constitución de 1991 de fijar en el artículo 131 [14]la preponderancia estatal al sostener que el servicio que prestan los notarios y registradores es de naturaleza pública, por lo cual le confirió al Congreso de la República, como órgano legislativo, la competencia para reglamentar el servicio público que prestan los notarios y registradores. De manera que le corresponde a la ley establecer las pautas para que los notarios y registradores puedan ocuparse: 1. Del régimen laboral, entendido este como la relación de los notarios con sus empleados, y 2. De la tributación especial, en relación con la obligación impositiva de aportes que tienen las notarías con la administración de justicia.