Eliana Margarita Roys Garzón - La responsabilidad civil del notario

Cubides Romero menciona en su obra que aunque no se registran antecedentes sobre la existencia del notariado en la época precolombina, el historiador Tomás Diego Bernard hizo referencia a un funcionario denominado Quipu-Camáyoc , que era el copista, contador, cronista, intérprete, quien da testimonio, es fedatario y redacta, escribe la instrumentación (aun en la forma de cuentas anudadas, propia del incario, como en el papiro o la tableta de arcilla o el diploma, con lenguaje de símbolos, signos o cifras en el Oriente); actividad que desplegaba con el fin preestablecido de darle autenticidad, seguridad y perdurabilidad. De manera que este es el antecedente remoto del notario o escribano de las épocas moderna y contemporánea 62.

Con el descubrimiento de América en 1492 se dio inicio a la implementación de la legislación española en los territorios colonizados, no siendo ajena a ella el instituto del notariado, lo que trajo consigo el surgimiento del Derecho de Indias, y cuya recopilación de leyes se realizó a través del sistema compilatorio, como igualmente se utilizó con la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación 63.

Con la llegada del instituto jurídico notarial español a América, en el Derecho Indiano se asumieron tanto las bondades como las falencias que presentaban las normas españolas, así como la existencia de diversos oficios escribaniles, la concesión de la facultad de nombrar escribano y la patrimonialización y venalidad de los oficios 64.

La concesión de estas escribanías en las Indias por la Corona de Castilla se hizo a través de ventas para atender las necesidades del tesoro público español, las cuales se otorgaron por una sola vida y no eran renunciables 65.

Sin embargo, el verdadero notario era el escribano público o numerario, que actuaba a petición de los interesados, en la celebración de actos y contratos privados con asiento en su registro o protocolo 66.

Así pues, para cada viaje de conquista se nombraba un escribano, con la misión de investir de legalidad los actos surgidos en razón del mismo, siendo el primero de ellos Rodrigo de Escobedo, conocido como el primer notario de América, escribano del Consulado del Mar, miembro de la expedición de Cristóbal Colón y quien personificó el trasplante de ese sistema notarial 67.

De esta forma quedó instituido el notariado en las Indias, y aunque este continuó desempeñando un papel importante, no se puede desconocer que comenzó un período de lento progreso de la institución que tendía a separarse de la legislación traída de España 68.

Posteriormente, luego de la Independencia, la institución notarial se desarrolló en los países americanos, no de manera igual que la española, sino acondicionada a su origen social, con características y cualidades propias que respondían a la idiosincrasia y a la cultura de cada uno de los pueblos 69.

Según lo expuesto en la obra de Cubides Romero, en Colombia no existen antecedentes autónomos de las instituciones notariales; de allí la afirmación tan diciente según la cual, “[s]i hemos heredado nuestro notariado, también debemos haber heredado su historia y tradición” 70.

En efecto, antes de contar con una legislación robusta sobre la institución notarial, se expidieron leyes en los años 1824, 1834, 1835, 1836, 1842 y 1848 que de manera tangencial tocaban algunos temas sobre notariado, específicamente en cuanto a tarifas, pensiones, número de escribanos, deberes y derechos, nombramientos, entre otros asuntos 71.

Posteriormente, en el año 1852, el Senado y la Cámara de Representantes de la Nueva Granada, mediante el Decreto del 3 de junio, crearon y autorizaron el oficio de notario, con el carácter de público, y con el propósito de recibir y extender todos los actos y contratos a los que los individuos y corporaciones quisieran darles autenticidad, para conservarlos, demostrar la fecha de su otorgamiento y expedir copias y extractos de ellos que dieran cumplida prueba de las obligaciones y derechos nacidos de su contenido 72.

Cabe anotar que el citado decreto estuvo vigente hasta el año 1858, cuando se conformó la Confederación Granadina y antiguas provincias se erigieron en Estados soberanos. Este sistema permaneció bajo la denominación de Estados Unidos de Colombia, a partir de 1863 y hasta la unificación del país en la Constitución de 1886, bajo la forma de República 73.

De otra parte, el Código Civil 74en el Título 42 del Libro IV desarrolló el tema notarial con el nombre “De los notarios públicos en los territorios”, que efectuó mejoras, pero básicamente compiló el estatuto del año 1852 [75]. Este articulado comprendía desde el artículo 2546 hasta el 2636, hoy derogados por el artículo 232 del Decreto 960 de 1970.

A partir de 1887 se expidieron diversas leyes que modificaron, adicionaron o derogaron disposiciones existentes sobre el notariado, pero es con la expedición del Estatuto del Notariado–Decreto 960 del 20 de junio de 1970 que se desarrolló y se le dio al notariado la verdadera relevancia y connotación de ser una función pública, la cual implicaba el ejercicio de la fe notarial. Y es precisamente esta fe pública o notarial la que le otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo que este exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos establecidos por la ley 76.

Es precisamente este estatuto notarial el que le dio despliegue al artículo 188 de la Constitución de 1886 mediante la organización del servicio público de la función notarial, para lo cual mantuvo la armonía y equilibrio entre los actores, de acuerdo con las reglas de derecho concebidas para la ejecución de la función. Así pues, profundizó sobre: 1. La organización del notariado, 2. La responsabilidad de los notarios, 3. La vigilancia notarial y 4. Los derechos notariales.

Vemos entonces cómo los notarios, con el paso del tiempo y la asignación de nuevas funciones, conocían de los asuntos que estaban en la jurisdicción voluntaria y no contenciosa, tales como: sucesiones, autorizaciones de donaciones y matrimonio civil, entre otras, con lo cual las relaciones jurídicas entre los particulares se robustecieron, ganando sin lugar a dudas en celeridad y eficiencia, y contribuyendo significativamente a descongestionar la Administración Pública.

Vale la pena destacar que los notarios no son, como algunos piensan, una rueda suelta, pues estos deben responder por el cumplimiento de su función ante el Estado y ante los particulares que solicitan sus servicios; de allí que su responsabilidad personal haya sido contemplada en los artículos 195 a 197 del Decreto Ley 960 de 1970, lo que conlleva que el notario sea responsable en materia civil por los daños ocasionados por él y sus dependientes, y que también lo sea en materia penal por delitos que cometa en ejercicio de su función (falsedad material e ideológica, peculado, abuso de confianza, etc.), lo mismo que en materia disciplinaria (negación a prestar el servicio, cobro superior al arancel permitido, etc.); y por último, en materia administrativa y fiscal.

Cabe señalar que el artículo 1 del Decreto 960 de 1970, derogado por el artículo 46 del Decreto 2163 de 1970 y reemplazado por el artículo 1 ibídem 77, señaló que el notariado es un servicio del Estado y una función pública prestada por funcionarios públicos; asimismo, el mencionado artículo fue derogado por el artículo 22 de la Ley 29 de 1973, que contempló en su artículo 1 [78]que el notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial.

Posteriormente, la Ley 588 de 2000 [79], que reglamentó el ejercicio de la actividad notarial, reiteró que el notariado es un servicio público prestado por los notarios, y excluyó que estos fueran considerados como funcionarios públicos, debiendo serlo como particulares que ejercen una función pública.