Katharina Pistor - El código del capital

Otra razón por la que los seres humanos suelen ser excluidos de la definición de capital es que no pueden ofrecerse a sí mismos como garantía y por lo tanto no pueden monetizar su propio trabajo,[37] pero, como he mostrado, pueden ofrecer su trabajo como capital para una empresa. La ley es maleable y es fácil moldear el trabajo humano como una contribución en especie. Más aún, cuando la esclavitud era legal los esclavos no solamente eran una propiedad; también fueron utilizados ampliamente como garantías para asegurar préstamos (en Estados Unidos, esto lo hicieron a menudo inversionistas de los estados del Norte, que no tenían esclavos, pero que al hacerlo ayudaban a sostener un sistema inhumano incluso al tiempo que lo condenaban en público)[38]. Como resultado, aun cuando la esclavitud fue finalmente abolida y los hombres, mujeres y niños que habían sido esclavizados fueron liberados, sus propietarios anteriores perdieron lo que para ellos había sido un valioso activo económico.[39] Obviamente, sus pérdidas económicas palidecen contra los horrores que sus antiguos esclavos habían sufrido en sus manos, que en su tiempo fueron aceptados por el inhumano reconocimiento y aplicación de los derechos de propiedad sobre los humanos.[40] El punto es que la historia de la esclavitud ilustra el poder (¡no la moralidad!) del código legal en la hechura y apropiación del capital, pero también de la dignidad humana.

Para poder apreciar del todo la versatilidad del capital tenemos que ir más allá de las simples clasificaciones y entender cómo el capital obtiene las cualidades que lo distinguen de otros activos. Los economistas de la “vieja” tradición institucionalista se han acercado a lograrlo, pero sus contribuciones han sido en su mayor parte olvidadas.[41]Thorstein Veblen, por ejemplo, sugirió que el capital es la “capacidad de generar ingresos” que tiene un activo,[42] y en su innovador libro Las bases legales del capitalismo John Commons definió el capital como “el valor presente del comportamiento benéfico que se espera de otra gente”.[43] En su versión el derecho ocupa el centro del escenario al mejorar la confiabilidad del comportamiento esperado de los demás. Como él ha documentado, a finales del siglo xix las cortes estadounidenses extendieron la noción de derechos de propiedad del derecho a usar un objeto excluyendo a otros para proteger las expectativas de los tenedores de activos sobre sus retornos futuros. Una vez hecho esto, no solamente podían cobrarse impuestos sobre sus expectativas, sino que éstas podían ser intercambiadas y reinvertidas y a quien violara estos intereses, incluyendo al Estado, podía cobrársele una compensación por daños.[44]

Llevando esta línea de argumentación hasta su conclusión lógica Jonathan Levy define el capital como una “propiedad legal a la que se asigna un valor pecuniario con la expectativa de un probable ingreso pecuniario futuro”.[45] En pocas palabras, el capital es una cualidad legal que ayuda a crear y a proteger la riqueza. Este libro echará luz sobre la forma exacta en que los atributos legales clave se propagan a los activos y sobre el trabajo que las instituciones legales clave —los módulos del código— han hecho durante siglos para crear nuevos activos de capital.

Una vez que reconocemos que el capital debe su capacidad para crear riqueza a su codificación legal podemos ver que, en principio, cualquier activo puede ser convertido en capital. Visto bajo esta luz el “nuevo capitalismo” no tiene nada de nuevo.[46] El rostro cambiante del capitalismo, incluyendo su reciente giro hacia lo financiero, puede explicarse por el hecho de que las viejas técnicas de codificación han migrado de los activos reales, como la tierra, a lo que a los economistas les gusta llamar “ficciones legales”, activos que son protegidos por velos empresariales o de fideicomisos, o intangibles que son creados por ley.[47]

Los atributos legales del capital

En derecho, el término “código” se refiere típicamente a los voluminosos libros que compilan las reglas legales. Ejemplos prominentes de ello son las grandes codificaciones del siglo xix, como los códigos civiles y comerciales franceses y alemanes.[48] Uso el término para mostrar hasta qué grado ciertas instituciones legales se han combinado y recombinado en una forma altamente modular para codificar capital. En retrospectiva, los módulos más importantes que se usaron para este propósito, pero que no fueron de ninguna manera los únicos, fueron los contratos, la propiedad, las garantías, la legislación sobre fideicomisos y trusts y sociedades y empresas y la legislación sobre quiebras y concursos. Cómo operan estos módulos será revisado con mayor detalle en los capítulos siguientes. Por ahora, bastará con entender que estos módulos otorgan atributos críticos a un activo y por tanto lo hacen apropiado para la creación de riqueza, específicamente la prioridad, durabilidad, convertibilidad y universalidad.

Los derechos de prioridad operan como un as en una baraja, ordenando las demandas y los privilegios sobre títulos más débiles. Tener derechos de prioridad es clave para un acreedor cuando un deudor sufre la ruina económica y todos sus acreedores caen sobre sus activos a la vez. Es entonces cuando los dueños pueden pedir su propiedad y los acreedores que tienen garantías pueden retirar aquellos activos que aseguraron y venderlos para recuperar sus pérdidas, mientras que los acreedores no asegurados tienen que conformarse con los restos. Los derechos de propiedad confieren un título a un propietario para permitirle retirar un activo que tiene en un conjunto de activos que están en posesión de un deudor quebrado, sin importar qué tanto protesten otros acreedores. La legislación sobre garantías funciona de la misma forma. El tenedor de una hipoteca, una promesa u otro interés financiero puede no tener un derecho lo suficientemente fuerte sobre un activo pero tener un derecho más fuerte que los acreedores que no tienen dicha protección, por ejemplo, los acreedores que no tienen garantías.[49] La quiebra puede, por tanto, considerarse la prueba del ácido para los derechos legales que se crearon mucho antes de que aparecieran las quiebras y concursos mercantiles.

Hernando de Soto, que durante toda su vida ha abogado por dar derechos de propiedad a los pobres, ha sugerido que esos derechos pueden convertir “tierra muerta” en “capital vital” porque los propietarios pueden hipotecar su tierra u otros activos para obtener capital de inversión.[50] Sin embargo, ésta es apenas la mitad de la historia del capital. Sin salvaguardas legales adicionales, los deudores se arriesgan a perder sus activos ante los acreedores si y cuando fallan en sus pagos, incluso si eso ocurre sin que sea culpa suya. Los libros de historia están llenos de casos de deudores que han perdido no solo las joyas de la familia, sino hasta la camisa ante los acreedores en tiempos de parones económicos severos. Los tenedores de activos que deseen convertir sus activos en riqueza duradera buscan por ello no solo prioridad, sino también durabilidad.

La durabilidad extiende los derechos de prioridad en el tiempo. La codificación legal puede extender el lapso de vida de los activos y de los conjuntos de activos aún frente a exigencias encontradas, aislándolos ante los demasiados acreedores. Siempre que no se permita quitarle toda la tierra a un deudor, inclusive si ha sido hipotecada, la tierra servirá como una fuente confiable de riqueza, que podrá ser transferida de generación en generación. No cualquier empresa, sino solamente las que están organizadas como entidades legales, puede tener un lapso de vida indefinido y si no se las mata liquidándolas pueden operar por siempre e incubar riqueza para un abanico cambiante de propietarios o accionistas. Los acreedores de la empresa misma pueden apropiarse de sus activos si falla en un préstamo, pero, como veremos, los propios accionistas de una corporación o persona moral no pueden tener acceso a esos activos, y tampoco pueden acceder a ellos los acreedores personales de los accionistas.[51] Por su capacidad para blindar sus activos ante todos los acreedores salvo los suyos directos, inclusive ante sus propios accionistas, las personas morales se han vuelto una de las instituciones más duraderas del capitalismo.