Annalucía Fasson Llosa - Imagen y Derecho de la moda

El Suplemento de Imagen y Derecho de la Moda, como su nombre lo indica, quiere profundizar las cuestiones jurídicas relativas a la imagen y en particular la diferencia existente en las regulaciones normativas de los distintos países.

En nuestro primer e book 2019-2020 nos ocupamos, precisamente, de la imagen en el mundo digital y analizamos la imagen de los menores en la publicidad.

En el e-book 2020-2021 comenzamos el recorrido normativo por distintos países e incluimos Argentina, Italia y el Reino Unido.

Continuamos en este e-book, como lo haremos durante el año 2022, con la legislación vigente en otros países.

Abre este capítulo el análisis del tratamiento legal de la República Oriental del Uruguay, desarrollado por la abogada uruguaya Beatriz Bugallo Montaño, egresada de la Universidad de la República (UDELAR), Profesora Grado 5 Titular (Catedrática) de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho Uruguay de dicha Universidad y Doctora en Derecho por Universidad de Santiago de Compostela, España. La Dra. Bugallo Montaño realiza una especial mención a los casos de niños y adolescentes destacando la importancia del Código de la Niñez y Adolescencia del Uruguay, Ley N° 17.823.

Continúa el estudio de la regulación de la imagen en Colombia por Juan Sebastián Sánchez Polanco, abogado por la Universidad El Bosque de Bogotá, D.C., Colombia; maestrando Propiedad Intelectual en la Universidad Austral de Argentina, que cuenta con posgrado en Derecho de Autor y Derechos Conexos en la Universidad de Buenos Aires - UBA y Copyright X de Harvard University, como también con diversos cursos en la Academia de la OMPI y es el CEO de la Escuela Latinoamericana de Propiedad Intelectual – ELAPI. Además, nos comparte valiosa jurisprudencia colombiana como las sentencias T 634 de 2013, T 407 de 2018 y T 007 de 2020.

Por último, se presenta el tratamiento legislativo de la imagen en el Paraguay por Carlos Pavón López, abogado por la Universidad Nacional de Asunción, posgraduado en Actualización en Derecho de Autor y Derechos Conexos; Teoría, práctica y jurisprudencia por la Universidad de Buenos Aires y Magíster en Propiedad Intelectual e Innovación por la Universidad de San Andrés, la OMPI, y el INPI Argentina, Miembro de ELAPI y el IIDA. Pavón López analiza la protección de la imagen en Paraguay acercando interesantes casos entre los que se encuentran “S.P., Y.N. c/ Herbalife PY S.R.L. s/ Indemnización de Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual resuelto por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Sala IV en el año 2018 y “D. R., L. E. c/ Editorial El País S.A. y Otro, s/ Indemnización de Daños y Perjuicios” resuelto por la Corte Suprema de Justicia – Sala Civil y Comercial en el año 2020.

Por Beatriz Bugallo Montaño (1)

El Derecho uruguayo no tiene normativa legal orgánica específica sobre la imagen personal. Su tutela se sustenta en preceptos constitucionales, considerándose un derecho personalísimo que integra los derechos de la personalidad de cada ser humano. La doctrina uruguaya entiende sin excepciones que la imagen personal alcanza también rasgos de identidad elegidos por la persona (corte de cabello o maquillaje) así como percepciones no solamente visuales (voz).

Siguiendo la tendencia mayoritaria del Derecho Comparado, se encuentran disposiciones sobre la imagen de las personas en la Ley sobre Derechos de Autor: artículos 20 y 21 de la Ley N° 9.739 de 17 de diciembre de 1937 (redacción original).

En cuanto a la titularidad de los derechos de autor del retrato, se aplica el artículo 20, que dice lo siguiente:

“ Artículo 20.- Las fotografías, estatuas, cuadros y demás formas artísticas que representen a una persona, se considerarán de propiedad de ésta, comprendido el derecho de reproducción, siempre que hayan sido ejecutados de encargo.

Se exceptúa toda obra hecha espontáneamente por el artista, con autorización de la persona representada, en cuyo caso el autor tendrá sobre ella, la plenitud de los derechos como tal.”

De manera que:

a) cuando se encarga una obra que consiste en el retrato de una persona, los derechos de autor patrimoniales corresponderán a la persona retratada;

b) cuando se trata de obras cuya iniciativa corresponde a quien capta la imagen de una persona (sea fotógrafo, pintor o cualquier medio) la plenitud de derechos de autor corresponde al autor, siempre que haya mediado autorización de la persona retratada a tal efecto.

Para la exigencia de autorización, no se plantea formalidad ni solemnidad alguna. Si en una reunión social, por ejemplo, una persona saca fotos a un grupo de asistentes que “posan” ante la foto, se puede entender que están autorizando la captación de su imagen y los derechos de autor corresponden al fotógrafo.

Sobre utilización del retrato de una persona y requerimientos de legalidad eventuales, rige el artículo 21 de la Ley arriba citada. Dice lo siguiente:

“ Artículo 21.- El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.

La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios.

Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público.”

El primer inciso hace referencia a las condiciones de autorización cuando el uso de la imagen sea comercial. El uso comercial es calificado por la ley uruguaya como “puesta en el comercio”, es la posibilidad de aprovechar patrimonialmente el retrato con imagen de una persona, el ejercicio de la facultad de reproducir y autorizar la reproducción de la obra con provecho económico.

En primer lugar, quien quiera explotar ese retrato necesita recabar consentimiento. Sin consentimiento de la persona retratada, no es legal el uso comercial de su imagen. Si la persona retratada ha fallecido, la ley circunscribe la posibilidad de autorización a cónyuge, hijos o progenitores: exclusivamente al círculo más cercano a la persona retratada.

En segundo lugar, vemos que el legislador pone exigencias a la declaración de la autorización a efectos del uso comercial de la imagen retratada: el consentimiento debe ser expreso. La manifestación de la autorización para el uso comercial debe partir inequívocamente de la persona retratada. No exige que sea escrito, puede tratarse de la grabación sea sonora o audiovisual. En varios casos de entrevistas, los periodistas requieren un consentimiento previo del entrevistado grabado con la misma tecnología que utilizan luego para el reportaje. Debe ser una expresión indubitable de la tolerancia de uso, con conocimiento de la utilización.

El segundo inciso del artículo 21 admite el arrepentimiento de quien diera previamente su consentimiento para la puesta en el comercio de su imagen: consagra el derecho de “retracto”. No exige que sea expresada la causa, no limita las razones para ejercer el derecho. De todas maneras, cuando quien antes autorizó se retracta y opta por ejercer el derecho a retirar de circulación su imagen, debe indemnizar los daños y perjuicios causados.

Finalmente, en el tercer inciso del artículo 21, encontramos la disposición relacionada con los usos libres, para los cuales no hay que recabar autorización previa de la persona cuya imagen se utilizará. Se trata de circunstancias en las cuales el legislador equilibra el derecho de imagen con otros derechos como el acceso a noticias, debate filosófico, enseñanza, por ejemplo.