Brenda Salas Pasuy - La moda y la propiedad intelectual

Ahora bien, en materia de diseños industriales, el criterio de novedad escogido por el legislador andino es el de la novedad objetiva. En consecuencia, supone “un cambio en el producto sobre el cual se ha aplicado, otorgándole una apariencia diferente” 75.

El TAJ 76y la SIC 77de manera insistente han señalado que la novedad que se aplica en esta área es la novedad objetiva y absoluta. En el mismo sentido, el Consejo de Estado recordó la necesidad de que el diseño industrial sea nuevo de manera absoluta para que pueda ser amparado por el régimen jurídico colombiano 78.

El artículo 115 de la Decisión andina 486 se orienta en ese sentido al señalar:

Serán registrables diseños industriales que sean nuevos. Un diseño industrial no es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente invocada, se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio.

Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones.

Puede constatarse que el artículo 115 establece una regla general consistente en que solamente serán protegidos los diseños industriales que sean nuevos 79. Establece un corolario al definir que los diseños industriales que son accesibles al público en cualquier lugar o momento no serán novedosos 80. Entonces, el alcance de la definición de novedad es similar al de las patentes, lo cual conduce a afirmar que existe una superposición del régimen de las patentes en los diseños industriales 81.

Aplicar este concepto a la industria de la moda significa que serán considerados como nuevos los artículos de moda que resultan de la creación de cualquier cosa que no existe en el mundo al momento de presentar la solicitud de registro. Sin embargo, por la naturaleza cambiante y efímera de la moda, la novedad así concebida tiene una aplicación compleja. Como se mencionó, esta industria resulta de tendencias y estilos que motivan a los diseñadores a innovar estéticamente en sus colecciones y productos durante cortos períodos.

Así pues, el cuestionamiento reside en el hecho de determinar cuándo una creación de la moda es novedosa. Para dar respuesta a este interrogante, la doctrina coincide en el hecho de que la novedad puede surgir de la combinación de elementos existentes o conocidos 82.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado y del TAJ guarda silencio en lo relacionado con los diseños industriales. Sin embargo, la doctrina ha indicado que la novedad surgirá del resultado de unir diferentes elementos ya conocidos, para producir un conjunto diferente 83. No deberá tratarse de una simple yuxtaposición de medios conocidos que pueden subsistir de manera propia e independiente 84.

Al analizar la base de datos de la SIC, se constata que la novedad de diferentes creaciones de la industria de la moda emana de la combinación de elementos conocidos que da como resultado una cosa diferente que no existe en el estado del arte. Así, por ejemplo, la camiseta del equipo de la selección Colombia fue considerada nueva porque aunque se trata de una forma de camiseta común, el corte a nivel del cuello, la disposición de las mangas, y las rayas y los colores en su conjunto hacen que el conjunto sea novedoso.

ILUSTRACIÓN 1 CAMISETA DE LA SELECCIÓN COLOMBIA 85-86

En el mismo sentido, la trenza fijada sobre una camiseta es nueva toda vez que el diseño en sí mismo difiere del que existe en el patrimonio común de los diseños.

ILUSTRACIÓN 2. ESTAMPADO DE TRENZA 87

En resumen, la novedad de las creaciones de la industria de la moda resultará de creaciones únicas no existentes al momento de presentar la solicitud de registro, o de la combinación de elementos existentes cuyo resultado se traduce en un vestido o un accesorio diferente. En consecuencia, el flujo constante de estilo y de todas las mejoras aportadas a los productos existentes hace que los diseños de moda sean innovadores y atractivos para el consumidor.

Sin embargo, cuando un diseñador presenta una solicitud de registro de un diseño industrial, la SIC debe examinar y determinar si la creación per se es innovadora. Para ello, analizará el estado del arte ( parágrafo 1) y evaluará las diferencias secundarias del diseño a proteger ( parágrafo 2).

El régimen andino establece que un diseño industrial nuevo es aquel que no se encuentra comprendido en el estado del arte, es decir, que no haya sido acceible al público por cualquier descripción oral o escrita, o utilización, comercialización o por cualquier otro medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro del diseño industrial o de la prioridad reivindicada.

De lo expuesto, y como lo prevé el título V de la Decisión andina 486 de 2000, el estado del arte está determinado en función del criterio de accesibilidad que refuerza el carácter absoluto de la novedad.

Esa noción tiene como característica presentar un campo de aplicación más amplio porque, en principio, cualquier acto de circulación al público de productos que incorporan el diseño industrial puede afectar su novedad 88. En consecuencia, las descripciones escritas u orales, y toda forma de utilización o comercialización hecha del diseño de moda antes de la presentación de la solicitud del registro forman parte del estado del arte que será tenido en cuenta por la SIC al momento de examinar la novedad del diseño industrial solicitado.

El análisis del estado del arte en el sector de la moda es complejo porque generalmente los diseñadores de moda, con la intención de llegar al mercado, difunden frecuentemente sus diseños en catálogos, desfiles de moda, concursos de diseño, ferias, show-rooms , salones de exposición o la internet. El cuestionamiento es el de considerar si esas divulgaciones hacen parte del estado del arte capaz de destruir la novedad.

Para dar solución a ese impase, es necesario identificar la naturaleza de las divulgaciones, a saber, si se conciben como una anterioridad capaz de afectar la novedad ( A), o, al contrario, pese a que se trata de una anterioridad, no afecta la novedad por cuanto se trata de una divulgación permitida ( B).

Es claro que las creaciones de moda y sus accesorios se caracterizan por no surgir ex nihilo. Nacen a partir de una “norma o tendencia que sigue la mayoría de diseñadores” 89. “Existen millones de anterioridades en todos los dominios de la moda de las que pueden inspirarse como fuente de creación” 90. La anterioridad analizada bajo el concepto de novedad absoluta y universal hace referencia a que el diseño industrial fue accesible al público antes de presentar la solicitud de registro. El conocimiento por el público de aquellos puede surgir del dominio público o porque ya había sido divulgado 91.

La anterioridad destructora de la novedad deberá surgir de manera directa o indirecta del estado del arte 92. Su análisis comenzará a partir de la fecha de presentación de la solicitud de registro del diseño o de la reivindicación de prioridad 93. Así pues, la fecha de presentación de la solicitud de registro o de la reivindicación de prioridad juega un rol fundamental porque va a determinar a partir de qué momento los jueces de fondo deben analizar su efecto destructor 94.

Ahora bien, la anterioridad destructora de novedad debe ser de toda pieza. Deberá surgir de “una misma divulgación, teniendo en cuenta que no es posible combinar diferentes fuentes de referencia” 95, es decir, que debe “utilizar los mismos medios o elementos” o la combinación de aquellos y dar como resultado el mismo diseño industrial. Si existe una combinación de anterioridades o de aplicaciones diferentes que no presentan el mismo resutado, ésta no tendrá ningún efecto sobre la novedad del diseño industrial porque no es idéntica o de toda pieza” 96.