Brenda Salas Pasuy - La moda y la propiedad intelectual

Sin embargo, su incursión en el comercio internacional de bienes y de servicios es manifiesta. Aunque su crecimiento sobre el mercado internacional fue lento, la Organización Mundial del Comercio (OMC) indicó que, para el año 2016, las exportaciones más importantes de textiles y de vestidos tuvieron lugar principalmente en China, la Unión Europea, India y Bangladesh 28.

En Colombia, el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE) señaló que ese sector había exportado un aproximado de 330 millones de dólares en 2016 [29]. Los productos textiles, vestidos, artículos en cuero, marroquinería y calzado fueron los objetos más exportados, principalmente en Estados Unidos, en Ecuador, Perú, México y Brasil. Sin embargo, Colombia busca ampliar sus horizontes hacia el mercado europeo y asiático. Así, suscribió 15 acuerdos de libre comercio que atraviesan el planeta y que en el futuro se espera que generen un resultado positivo en lo que concierne a esta industria 30.

El crecimiento económico del sector dependerá de las técnicas que utilicen los diseñadores para comercializar sus creaciones. Podrán, por ejemplo, ofrecer sus creaciones según los métodos de comercio tradicional, como la venta en boutique o en grandes superficies. Sin embargo, el comercio electrónico se revela como un instrumento simple que aporta una mejor rentabilidad. En efecto, las ventas en línea o el alquiler de artículos de moda sobre internet cambian los códigos comerciales que los diseñadores deben utilizar para garantizar un crecimiento económico continuo 31.

En suma, la moda es un sector creativo que ocupa un lugar importante en la economía nacional. Implica el uso de numerosas materias primas y la participación de varias personas. El diseñador tiene un rol preponderante en la medida en que él es el que concibe la creación intelectual. Por ello, es necesario determinar el lugar del diseñador y de la moda en el régimen jurídico, es decir, cómo este último los protege.

Detrás de la producción de piezas de moda, la creación intelectual hace que esta sea considerada como un bien que se integra en el comercio internacional de bienes y servicios. Presenta características particulares, cuya naturaleza es la de ser un inmaterial protegido por la propiedad intelectual. Justamente, el acuerdo de los ADPIC así la concibe, al indicar lo siguiente:

Artículo 25. Condiciones para la protección. 2. Cada Miembro se asegurará de que las prescripciones que hayan de cumplirse para conseguir la protección de los dibujos o modelos textiles –particularmente en lo que se refiere a costo, examen y publicación– no dificulten injustificablemente las posibilidades de búsqueda y obtención de esa protección. Los Miembros tendrán libertad para cumplir esta obligación mediante la legislación sobre dibujos o modelos industriales o mediante la legislación sobre el derecho de autor.

Una característica de la moda es que es transversal a todas las disciplinas que componen la propiedad intelectual. Los diseñadores, por ejemplo, pueden recurrir a las marcas para identificar sus creaciones 32. Sin embargo, las patentes, los diseños industriales y el derecho de autor también constituyen otro instrumento al que pueden recurrir.

Ahora, debido a que los derechos de propiedad intelectual se caracterizan por ser territoriales, cada país adoptó un régimen particular para protegerla. Colombia así escogió los diseños industriales, razón por la cual el objeto de estudio de la obra se centra en su análisis. En ese sentido, la estructura del régimen colombiano y su pertenencia a la comunidad andina de naciones permitirán identificar las dificultades que la rodean. De su estudio se advierte que la normatividad propia de los dibujos y modelos industriales no es completa y que, en efecto, existen vacíos que dificultan su aplicación práctica.

Las lagunas existentes, así como la presencia de reglas oscuras, facilitan la infracción a sus derechos. Justamente, la copia idéntica y las imitaciones no autorizadas son prácticas contrarias a la ley que pueden dar como resultado la indemnización por daños y perjuicios, multas e incluso sanciones penales 33. Indiscutiblemente, la piratería y el contrabando son las problemáticas que ocurren con mayor frecuencia 34; no obstante, no son los únicos desafíos a los que la moda se expone. En efecto, la internet, las impresoras 3D y las nuevas tecnologías en determinados casos pueden facilitar la afectación de los derechos del designer.

A lo anterior se suma que el legislador andino y el colombiano no previeron reglas específicas para controlar el comercio transfronterizo. En efecto, las reglas concernientes a las medidas en frontera, así como su aplicación por parte de las autoridades aduaneras, muestran que las dificultades se originan por la falta de claridad en el régimen jurídico en cuanto a la definición del objeto a proteger.

Para dar solución a este obstáculo, el legislador andino y el colombiano optaron por hacer remisión a otros derechos de propiedad intelectual, desconociendo así la naturaleza y las reglas específicas que rigen a cada uno de ellos. Las condiciones de fondo para acceder a la protección, el alcance de los derechos del designer, y el establecimiento de limitaciones y de los medios de defensa con los que cuenta reflejan la presencia de un régimen superfluo .

Sin embargo, el Derecho comparado ofrece soluciones. Para definir el alcance de la protección de la moda a través de los “diseños industriales”, Colombia se encuentra orientada por dos influencias. De un lado, puede identificarse la corriente estadounidense, que protege las creaciones de moda por las design patents o patentes de diseño. De otro, se observa el influjo europeo que recurre a los dibujos o modelos industriales.

Las design patents buscan proteger el design nuevo, original y ornamental de un artículo de manufactura 35. No obstante, su régimen evoca dificultades de aplicación práctica, pues sus reglas han sido consideradas obsoletas 36y se cuestionan por el costo que tiene que pagar el designer para obtenerla, además de la demora en el tiempo de concesión 37. A lo anterior se suma la decisión emitida por la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso Apple v. Samsung 38, cuya consecuencia práctica fue la de disminuir el valor del diseño. Como solución a dicho impase, los designers de moda estadounidenses generalmente recurren a las marcas o el trade dress39 para proteger sus creaciones.

Los dibujos y modelos industriales pertenecientes al régimen europeo han presentado una renovación en la materia. En efecto, en el seno de la Unión, se adoptaron instrumentos específicos para proteger las creaciones de la industria de la moda. En ese sentido, resulta necesario indicar que pocos países de la Unión han previsto en sus legislaciones internas una protección específica en favor de ella. Así, Francia se destaca dentro de todos los países de la Unión porque adoptó en su legislación nacional un régimen jurídico que se adapta al dinamismo de la moda.

En ese escenario, las normatividades europea y francesa se convirtieron en la bitácora que orienta a países en vías de desarrollo como Colombia en la definición de un régimen de protección más adecuado para la industria de la moda. Su legislación y evolución jurisprudencial muestran que el régimen jurídico colombiano concerniente a los diseños industriales necesita modificarse y actualizarse.

En ese contexto, la obra tiene por objeto presentar un análisis descriptivo y crítico del estado del arte de la legislación colombiana relativa a los diseños industriales, en donde se identifican los vacíos y dificultades que surgen a su alrededor ( Parte I). De la misma manera, analiza las soluciones propuestas por el Derecho europeo, haciendo particular enfásis en el Derecho francés, ricos en aportes para la industria colombiana ( Parte II). El análisis conjunto de los dos regímenes contribuirá a orientar al legislador colombiano en la definición de un régimen más adecuado de protección que la industria de la moda colombiana reclama.