Frank Maschmann - Total Compensation

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Nicht einheitlich beurteilt wird auch, in welchem Umfang eine objektive Vergütungserwartung bei einer unwirksamen Pauschalabgeltungsklauseleines AT-Angestellten besteht. Das Landesarbeitsgericht Köln ging davon aus, dass eine Vergütung nur für die gesetzliche Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeitzu erwarten war.138

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Für Über- und Mehrarbeit ist die übliche Vergütungzu zahlen (§ 612 Abs. 2 BGB).139 Die übliche Vergütung ist diejenige, die in gleichen oder ähnlichen Gewerben oder Berufen am gleichen Ort für vergleichbare Tätigkeit für Überstunden gezahlte Vergütung, wobei die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind.140 Entscheidend sind auch stets die Umstände des Einzelfalls. Maßgebend ist die Vergütung im vergleichbaren Wirtschaftsbereich.

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Für organisierte Arbeitnehmerist im Regelfalldie tarifliche Vergütung und für die AT-Angestellten die Vergütung unter Wahrung des tariflichen Mindestabstandsdie übliche Vergütung. Sie bestimmt sich daher in der tariflich geforderten Differenz (prozentualer oder angemessener Abstand oder absoluter Betrag) zur höchsten Tarifgruppe.141 Ob dies auch für nicht organisierte AT-Angestelltegilt, ist im Schrifttum strittig. Nach einer Auffassung soll dies nur dann gelten, wenn es zusätzliche Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Arbeitgeber auch hier stets den tariflichen Maßstab anlegt.142 Die Höhe der üblichen Vergütung hat das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu treffen (§ 287 Abs. 2 ZPO). Eines Rückgriffs auf eine ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) durch Beurteilung des allgemeinen Lohnniveaus im Wirtschaftsgebiet oder gar durch einseitige Leistungsbestimmung (§§ 315, 316 BGB) bedarf es daher regelmäßig nicht.143

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Die Darlegungs- und Beweislast für den Mehrarbeitsvergütungsanspruch liegt beim Arbeitnehmer. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung hat der Arbeitnehmer im Einzelnen darzulegen, wie viele Stunden an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Zudem hat er darzulegen, dass die Mehrarbeit zur Erledigung der ihm obliegenden Arbeitsaufgaben erforderlich gewesen ist.144 Hieran scheitern in der Praxis viele Klagen. Anschließend muss zunächst der Arbeitgeber dem Vortrag des Arbeitnehmers substantiiert entgegentreten.145 Auf dieser Grundlage werden die streitigen Tatsachen ermittelt und der Arbeitnehmer hat dann im Einzelnen Beweis für die geleisteten Stunden anzutreten.146

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Neben der quantitativen Mehrarbeit deckt § 612 Abs. 1 BGB auch den Fall der qualitativen Mehrleitungab. Ob eine solche vorliegt, hängt davon ab, ob die vorübergehende oder vertretungsweise vorgenommene Tätigkeit von der vereinbarten Tätigkeit und damit der arbeitsvertraglichen Vergütungsabrede mit umfasst wird. Erbringt ein AT-Angestellter höherwertigere Leistungen als die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung, hängt eine gesonderte Vergütung davon ab, ob die Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war.

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Diese objektive Vergütungserwartung ist bei einer qualitativen Mehrleistung im Tarifbereich gegeben, wenn im betreffenden Wirtschaftszweig entweder Tarifverträge gelten, die für eine vorübergehend und/oder vertretungsweise ausgeübte höherwertige Tätigkeit eine zusätzlich Vergütung vorsehen. Im tarifungebundenenWirtschaftsbereich wird anhand eines objektiven Maßstabsunter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Leistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander zu beurteilen sein, ob eine Vergütung zu erwarten ist. Die Höhe der zusätzlichen Vergütung bemisst sich nach der Vergütung, die der Vertretene üblicherweise bei dem Arbeitgeber erhält.147

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Die übliche Vergütung ist diejenige, die in gleichen oder ähnlichen Gewerben oder Berufen am gleichen Ort für vergleichbare Tätigkeit für Überstunden gezahlte Vergütung, wobei die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind.148 Entscheidend sind auch stets die Umstände des Einzelfalls. Maßgebend ist die Vergütung im vergleichbaren Wirtschaftsbereich.

73Blanke-Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 76. 74Auch Jahresfestgehalt oder garantiertes Jahresentgelt genannt. 75Zu den in der Praxis zu findenden Methoden der Arbeitsbewertung, Blanke-Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 79 ff. 76Blanke-Blanke, Außertarifliche Angestellte, Rn. 78 gab seine noch in seinen Vorauflagen vertretene Forderung nach rechtlich verbindlichen Mindestprozentsätze für das Grundentgelt („richterrechtlicher Mindestlohn“) wieder auf; Loritz, AuA 1997, 224 ff. wollte unternehmenserfolgsabhängige Vergütungen von 10 Prozent unter dem Regellohn für zulässig erachtete; Annuß, NZA 2007, 290, 291, erachtete die vollständige Flexibilisierung außerhalb bestehender Tarifbindung hingegen für zulässig. 77Nach dem BAG 16.2.2012, 8 AZR 242/11, NZA 2012, 1307 ergibt sich dies aus § 65 HGB, wonach Provisionen für abhängig beschäftigte Handlungsgehilfen und damit auch für kaufmännische Angestellte ohne jede Fixvergütung zulässig sind; so zuvor bereits Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 791. 78BAG 23.5.2001, 5 AZR 527/99, BeckRS 2009, 52775 m.w.N; Brors, RdA 2004, 273, 275; Lakies, NZA-RR 2002, 340; Mauer NZA 2002, 540, 542, der davon ausgeht, dass eine Flexibilisierung nur wirksam ist, wenn der Arbeitnehmer stets die tarifliche Mindestvergütung erhält. 79So BAG 16.2.2012, 8 AZR 242/11, NZA 2012, 1307. 80Zutreffend Annuß, NZA 2007, 290, 291. 81Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 790; BAG 23.5.2001, 5 AZR 527/99, ArbuR 2001, 509 stellt auch auf die übliche Vergütung ab. 82Einen Überblick zu Regelungen in der Praxis bietet Breisig, AT-Angestellte, S. 71 ff. 83Ausführlich zu Zielvereinbarungen als Steuerungs- und Entlohnungsinstrument, Blanke-Breisig, Rn. 97 ff. 84Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 786. 85ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 504. 86Schaub-Vogelsang, § 77 Rn. 1 und 11. 87Näher zu Zielvereinbarungssystemen im AT-Bereich vgl. Blanke-Breisig, Außertarifliche Angestellte, Rn. 69 ff. 88BAG 12.12.2007, 10 AZR 97/07, NZA 2008, 409; Annuß, NZA 2002, 290. 89ErfK-Preis, § 611 Rn. 505. 90Vgl. LAG Nürnberg 23.7.2002, 6 Sa 269/01, BeckRS 2002, 41255. 91St. Rspr. u.a. BAG 12.10.2011, 10 AZR 746/10, AP zu § 315 BGB Nr. 92; BAG 25.8.2010, 10 AZR 275/09, AP zu § 106 GewO Nr. 11. 92Palandt-Grüneberg, § 315 BGB Rn. 20. 93Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 791; Mauer, NZA 2002, 540, 549. 94Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 791. 95BAG 10.12.2008, 10 AZR 889/07, NZA 2009, 256 = NJW 2009, 1227; BAG 12.12.2007, 10 AZR 97/07, NZA 2008, 409 = NJW 2008, 872. 96BAG 12.12.2007, 10 AZR 97/07, NZA 2008, 409 = NJW 2008, 872 = AP zu § 280 BGB Nr. 7. 97BAG 10.12.2008, 10 AZR 889/07, NZA 2009, 256 = NJW 2009, 1227; BAG 12.12.2007, 10 AZR 97/07, NZA 2008, 409 = NJW 2008, 872. 98BAG 12.12.2007, 10 AZR 97/07, NZA 2008, 409 = NJW 2008, 872. 99Annuß, NZA 2007, 290, 294, der zu Recht darauf hinweist, dass eine dahingehende ausdrückliche Regelung im Arbeitsvertrag zu empfehlen ist; a.A. Lindemann/Simon, BB 2002, 1807, 1813 hingegen hält eine ausdrückliche Regelung für entbehrlich. 100Vgl. BAG 18.1.2012, 10 AZR 612/10, NZA 2012, 561 = NJW 2012, 1532 = AP zu § 611 BGB Gratifikation Nr. 292, in dem ein Arbeitsvertrag einen gewinn- und leistungsorientierter Bonus für das Kalenderjahr vorsah, den Bonusanspruch aber ausschloss, wenn das Arbeitsverhältnis am 1. April des Folgejahrs nicht mehr ungekündigt bestand. 101So Bauer/Diller/Göpfert, BB 2002, 882, 885; dagegen Reiserer, NJW 2008, 609, 612 aber mit Verweis auf befürwortende Instanzenrechtsprechung. 102Vgl. BAG 6.5.2009, 10 AZR 443/08, NZA 2009, 783, wo Voraussetzung für die Auszahlung des Bonus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zum Abschluss des Kalender-(Geschäfts)jahres war, der Arbeitnehmer am 3.12. verstarb. 103Diese Auffassung teilend Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 790; Baeck/Winzer, NZG 2012, 657 auch zum Rechtsprechungsstand; a.A. Heins/Leder, NZA 2014, 520 für Bonizahlungen, mit denen ein zusätzlicher Erfolg/Arbeitserfolg vergütet werden soll. 104Dafür Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 790; Reiserer, NJW 2008, 609, 612; LAG München 14.3.2007, 10 Sa 1001/06, BeckRS 2009, 61901. 105Vgl. BAG 18.1.2012, 10 AZR 612/10, NZA 2012, 561 = NJW 2012, 1532 = AP zu § 611 BGB Gratifikation Nr. 292. 106Lindemann/Simon, BB 2002, 1807, 1813. 107Mauer, NZA 2002, 540, 541; Annuß, NZA 2007, 291, 294. 108Im Anwendungsbereich der InstitutsVergV sind weitere Besonderheiten (vgl. §§ 19, 20 InstitutsVergV) zu beachten. 109Auch Sonderzahlungen, Sonderzuwendungen genannt. 110ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 527. 111ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 527. 112St. Rspr. vgl. BAG 11.10.2006, 5 AZR 721/05, NZA 2007, 87 = AP zu § 308 BGB Nr. 6 m.w.N.; BAG 12.1.2005, 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 = AP zu § 308 BGB Nr. 1. 113So u.a. Willemsen/Jansen, RdA 2010, 1, 3 m.w.N.; Hromadka/Schmitt-Rolfes, NJW 2007, 1777, 1781; Willemsen/Grau, NZA 2005, 1137, 1139; Schwarze, RdA 2012, 321, 323. 114BAG 12.1.2005, 5 AZR 364/04, AP zu § 308 BGB Nr. 1. 115Diese Rechtsprechung betraf allerdings Entwicklungs- und Anpassungsklauseln in Chefarztverträgen. Der Kernbereich soll hier auch dann nicht angetastet sein, wenn die Gesamteinnahmen mit Nebentätigkeiten auf 60–65 % des bisherigen Einkommensniveaus sinken vgl. BAG 28.5.1997, 5 AZR 125/96, NZA 1997, 1160 = AP zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 36; BAG 13.3.2003, 6 AZR 557/01, NZA 2004, 735 = AP zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 47. 116Dies ergab die Marktanalyse von Breisig, AT-Angestellte, 2010. 117ErfK-Preis, § 612 Rn. 18 m.w.V. 118ErfK-Preis, § 612 Rn. 18 m.w.V. 119BAG 20.4.2011, NZA 2011, 917. 120Überstunden liegen bei Überschreitung der einzelvertraglich, tariflich oder betrieblich vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit vor; Mehrarbeit ist dagegen die Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit, vgl. ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 486; HWK-Thüsing, § 611 BGB Rn. 134. Die Begriffe werden aber häufig synonym verwendet. 121Zuletzt BAG 21.9.2011, 5 AZR 629/10, NJW 2012, 1387; BAG 17.8.2011, 5 AZR 406/10, NZA 2011, S. 1335, 1337; ErfK-Preis, § 612 BGB Rn. 18; HWK-Thüsing, § 612 BGB Rn. 23 jeweils m.w.N. 122Vgl. BAG 11.10.2000, 5 AZR 122/99, NZA 2001, 458, das hier über einen Anspruch nach § 612 BGB in Bezug auf Umkleiden, Waschen und sonstige Rüsttätigkeiten zu entscheiden hatte. 123BAG 21.9.2011, 5 AZR 629/10, NJW 2012, 1387; BAG 22.2.2012, 5 AZR 765/10, NZA 2012, 861. 124BAG 22.2.2012, 5 AZR 765/10, NZA 2012, 861 = AP BGB § 612 Nr. 75; BAG 17.8.2011, 5 AZR 406/10, NZA 2011, 1335, 1337. 125BAG 17.11.1966, 5 AZR 225/66, NJW 1967, 413 zu leitenden Angestellten und BAG 17.3.1982, 5 AZR 1047/79, NJW 1982, 2139 zu Chefärzten. 126So zutreffend Z.B. Lunk/Leder, NJW 2015, 3766, 3768. 127Vgl. BAG 17.4.2002, 5 AZR 644/00, NZA 2002, 1340, 1344 = AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40; BAG 4.5.1994, 4 AZR 445/93, NZA 1994, 1035 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Arbeiterwohlfahrt Nr. 1; BAG 25.11.1993, 2 AZR 517/93, NZA 1994, 837; HWK-Thüsing, § 611 BGB Rn. 136; MüArbR-Matthes, Bd. 2, § 245 Rn. 19 128Vgl. auch BAG 17.8.2011, 5 AZR 406/10, NZA 2011, S. 1335 ff. Denn regelmäßig handelt es sich bei solchen Klauseln um allgemeine Geschäftsbedingungen gem. §§ 305, 305 Absatz 1 Satz 1 und Satz 2 BGB, die dem Transparenzgebot des § 307 Abs. I Satz 2 BGB standhalten müssen. 129ErfK-Preis; §§ 305–310 BGB, Rn. 91; Preis-Preis, Der Arbeitsvertrag, II M 20 Rn. 25. 130BAG 1.9.2010, 5 AZR 517/09, NZA 2011, S. 575 = AP BGB § 307 Nr. 47; HWK-Gotthardt, Anh. §§ 305-310 Rn. 39. 131BAG 1.9.2010, 5 AZR 517/09, NZA 2011, S. 575 = AP BGB § 307 Nr. 47; BAG 20.4.2011, 5 AZR 200/10, NZA 2011, 917 jeweils m.w.N.; ErfK-Preis, 11. Aufl., §§ 305–310 BGB Rn. 92; HWK-Gotthardt, Anh. §§ 305–310 BGB Rn. 39. 132ErfK-Preis, §§ 305–310, Rn. 92. 133ErfK-Preis, § 611 Rn. 109; ErfK-Krause §§ 305–310 Rn. 91 f.; Franke, Der außertarifliche Angestellte, S. 99 ff. 134LAG Köln 20.12.2001 6 Sa 965/01, BeckRS 1999, 09932. 135ErfK-Preis, §§ 305–310, Rn. 92; Preis-Preis, Der Arbeitsvertrag, II M 20, Rn. 30. 136Vgl. zutreffend Lunk/Leder, NJW 2015, 3766, 3768. 137Vgl. Lunk/Leder, NJW 2015, 3766, 3768. 138Vgl. LAG Köln 20.12.2001, 6 Sa 965/01, BeckRS 9999, 09932 zu einem außertariflichen. 139ErfK-Preis, § 612 BGB Rn. 18; Preis-Preis, Der Arbeitsvertrag, II M 20, Rn. 53. 140MüKo-Müller-Glöge, Bd. I, § 612 Rn. 29; ErfK-Preis, § 612 BGB Rn. 37; Schaub-Vogelsang, § 67 Rn. 67. 141Preis-Preis, Der Arbeitsvertrag, II M 20, Rn. 53. 142ErfK-Preis, § 612 BGB Rn. 38 ausführlich zum Streitstand. 143Preis-Preis, Der Arbeitsvertrag, II M 20, Rn. 53. 144BAG 16.1.1985, 7 AZR 501/83, BeckRS 1985, 30712535; BAG vom 14.10.1997, 7 AZR 562/96, BeckRS 1997, 30928089. 145BAG 17.4.2002, 5 AZR 644/00, NZA 2002, 1340, 1343 = AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40 146Vgl. BAG 25.11.1993, 2 AZR 517/93, NZA 1994, 837. 147BAG 25.3.2015, 5 AZR 874/12, NJOZ 2015, 1662. 148MüKo-Müller-Glöge, Bd. I, § 612 Rn. 29; ErfK-Preis, § 612 BGB Rn. 37; Schaub-Vogelsang, § 67 Rn. 67.