María Julia Ochoa Jiménez - Colecciones y repatriación de bienes arqueológicos y etnográficos.

Pero también la referencia a la función creadora de identidad que tiene la cultura, como se nota en las convenciones más nuevas, puede resultar beneficiosa para el derecho de los tratados. De esta manera, se deducen a partir de dicha idea, entre otros, argumentos a favor de la exigencia de devolución de bienes culturales que fueron llevados a otras tierras en tiempos del colonialismo y que, debido a la prohibición de retroactividad de la convención de 1970, no pueden ser incluidos, aunque sí pueden ser mencionados en el respectivo comité de la Unesco (Comité Intergubernamental para Promover el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita).81

Por otro lado, sin embargo, la referencia a la identidad también es cuestionada en relación con los lugares que son patrimonio mundial. Las postulaciones para la inclusión de un sitio como patrimonio de la humanidad conducen con frecuencia, en los países interesados, a tendencias fuertemente centralistas (Eggert y Peselmann, 2015). Estas postulaciones las realiza regularmente el Gobierno y, con ello, una instancia centralizada. Si la postulación es exitosa, prosigue el papel determinante de la instancia central. Con ello existe el peligro de que sean poco escuchados los intereses de los grupos y comunidades del lugar que tienen una conexión de identidad con el sitio declarado patrimonio de la humanidad, y también existe el peligro de que tales grupos y comunidades estén apenas conectados.82 Para la aplicación de los preceptos de la convención sobre el patrimonio de la humanidad (1972), podría tener sentido reconocer una correspondiente conexión de identidad y que se tengan en consideración los derechos de participación formulados en otras convenciones con vistas a la identidad.

El significado de los derechos humanos para el derecho internacional cultural

Por medio del desarrollo de la dimensión social y la dimensión de la diversidad en las convenciones de la Unesco, lo que va acompañado de una significativa transformación en cuanto al contenido y de una ampliación de la comprensión de cultura que sirve de base a las convenciones, las reglamentaciones y normas del derecho internacional cultural —entendido en un nuevo sentido— adquieren un nuevo significado. En las más recientes convenciones de la Unesco del 2003 y 2005, como se mostró, ya no se trata solamente de la conservación de bienes culturales especialmente valiosos o de formas de expresión cultural. A más tardar con la convención sobre diversidad del 2005 queda claro que estas nuevas convenciones contienen en sus fundamentos un no menos importante programa internacional de política cultural, en el cual, antes que nada, la diversidad cultural que se vive diariamente, y en todas las formas de expresión pensables, constituye un valor en sí, y tiene una posición central también —y en especial— la cultura vivida por ciertos grupos que son culturalmente diferentes, o sea, la cultura indígena.

Así, estas convenciones, como parte del más reciente derecho cultural internacional reconocido en su cercanía programática, se desplazan hacia los derechos humanos culturales y, precisamente en la dimensión colectiva como protección de grupos y comunidades culturales, se desplazan también hacia el derecho para la protección de las minorías, algo de no poca relevancia.

En el centro de los derechos humanos culturales reconocidos y protegidos por el derecho internacional están, en primera línea, el “derecho a tomar parte en la vida cultural”, que está establecido en el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), y de manera casi idéntica tanto en el artículo 15, numeral 1, literal a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)83 como en el artículo 5 de la Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural (2001).84 En la observación general núm. 21 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009), este derecho humano ha sido objeto, hasta ahora, de la interpretación más amplia en el ámbito internacional.85 De acuerdo con ello, el derecho a participar en la vida cultural abraza el derecho de cada uno a tomar parte, el derecho al acceso y a colaborar en la vida cultural de la comunidad, entendida esta en sentido completamente amplio.86 Los Estados que reconocen y garantizan este derecho se someten así a un amplio programa de obligaciones, ya que no se limita solo a la obligación de los Estados de respetar y atender la actividad cultural sin impedimentos de los particulares o de la comunidad; este derecho no actúa únicamente en el sentido de un derecho negativo a la libertad o de defensa que genera libertad y espacios individuales legalmente libres, a través del distanciamiento legal entre el Estado y el individuo, sino que, además, y sobre todo, obliga a los Estados a tomar medidas y precauciones para el desarrollo completo y efectivo de la amplia participación en la vida cultural.87

Otros derechos humanos que muestran una estrecha conexión con la cultura, los cuales están reconocidos en diferentes tratados internacionales y deben ser entendidos, por lo menos, como derechos humanos culturales en un sentido indirecto, son la dignidad humana, la libertad de pensamiento y de conciencia, la libertad de religión, la libertad de opinión y el derecho a la educación (Odendahl, 2005, p. 205). Todos ellos cooperan de manera diferente, aunque decisiva, en el desarrollo de una vida cultural libre en la comunidad y son, por lo tanto, de fundamental importancia para la protección de la cultura en el derecho internacional (Odendahl, 2005, p. 205).

En lo anterior es decisivo que todos estos derechos humanos culturales, a partir de su concepción y origen, se han constituido como derechos individuales de los particulares, a pesar de que muestran una dimensión colectiva en cuanto a que su percepción o ejercicio se protege también en la comunidad con otros. Puede decirse entonces que, en los derechos humanos culturales, de forma mediata, se posibilita y garantiza jurídicamente la vida cultural de una comunidad como tal, por medio de la garantía de las posiciones jurídicas subjetivas e individuales de los particulares, las cuales, por otra parte, son indisolubles de la correspondiente obligación jurídica —por lo demás coherente— y del vínculo con el Estado. Aquí se encuentran el significado decisivo y el aporte determinante de los derechos humanos a la cultura.

Algo análogo se presenta en el derecho internacional de las minorías. A este respecto, la dimensión colectiva inherente de la cultura se halla más claramente en primer plano: el derecho a cuidar la identidad cultural (artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [1966]88 y artículo 5, parágrafo 1, del Convenio-Marco del Consejo de Europa para la Protección de las Minorías Nacionales89 [febrero de 1995]) o el derecho de los pueblos o grupos indígenas a su identidad cultural, según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas90 (2007), sirven para proteger tanto a los individuos como a los grupos étnicos o a ciertas comunidades (culturales) (Odendahl, 2005, pp. 205-206, con referencia a Pritchard, 2001, p. 242; Bidault, 2009, pp. 246 y ss., 249-250), con lo que, finalmente, también se protege la cultura en sí misma y la diversidad cultural.

Vale la pena destacar la evidencia de que los derechos humanos culturales mentados —los cuales se encuentran anclados particularmente en declaraciones universales y acuerdos que están bajo el techo de las Naciones Unidas— y las regulaciones descritas del derecho internacional cultural de las convenciones de la Unesco, luego de ser examinados con mayor exactitud, han seguido un desarrollo separado y en el resultado, todavía hoy, favorecen —a pesar de los puntos de contacto existentes y una cierta aproximación— diferentes orientaciones de protección en el derecho internacional cultural. Al mismo tiempo, no se puede negar que algunos instrumentos específicos de la Unesco y otros instrumentos para la protección internacional de los derechos humanos relacionados con la cultura se construyen unos sobre otros, que estuvieron en reciprocidad mutua y que se influenciaron entre sí. En este sentido, la convención de la Unesco del 2005, que es jurídicamente vinculante para los Estados Parte, es una sucesora inmediata de la Declaración Universal de la Unesco sobre Diversidad Cultural del 2001, que no era jurídicamente vinculante; la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 2007, en cuanto a su origen histórico, se concibe91 como reacción (tardía) a la Asamblea General de las Naciones Unidas a la Declaración de la Unesco sobre la Raza y los Prejuicios Raciales de 1978 (Bidault, 2009, p. 253). En conjunto, no obstante, apenas tuvo lugar un estrecho diálogo directo entre los órganos e instituciones de las Naciones Unidas y otras instituciones de derechos humanos, por un lado, y la Unesco, por otro. Mucho menos, pues, se efectuó un trabajo institucional conjunto y coordinado en el campo de la cultura.