Luis Ferney Moreno Castillo - Teoría de la regulación

i. Potestad de crear empresas públicas: Dicha modalidad o potestad no está contenida en la Constitución, pero sí en la Ley 489 de 1998. En efecto, en dicha ley se encuentra regulada la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de económica mixta. Dicha potestad la puede ejercer el Estado en sus diferentes niveles nacional, departamental y municipal en cualquier momento, dependiendo de las necesidades de prestar un servicio público o participar en una actividad económica.

Los límites del Estado es un tema sobre el que se debería dar una gran reflexión, por lo que Juan Miguel de la Cuetara 47propone unas líneas para esta discusión.

Es de reconocer que la Corte Constitucional de Colombia delinea unos límites a la intervención del Estado en diversas sentencias 48al establecer ciertas condiciones requeridas para dicha intervención. Tales condiciones son las siguientes:

Una primera condición es la relativa a la reserva de ley. Este mecanismo garantiza que la intervención siempre se haga por ley del Congreso de la República, sin excluir otras fuentes normativas inferiores, es decir, que siempre debe existir una ley que autorice la intervención cuando esté sometida a dicha reserva de ley, esto es, cuando la norma constitucional dice que se requiere una ley.

Una segunda condición es la que el Estado, al intervenir, debe respetar el núcleo esencial de las libertades que son objeto de limitación (libre competencia y libertad de empresa). En efecto, este es uno de los mayores progresos de la jurisprudencia colombiana porque permite realizar una ponderación entre la primacía del interés general y la libertad económica. Así, por ejemplo, en el núcleo esencial de la libertad de empresa se encuentra la no eliminación de la iniciativa privada.

En cuanto se refiere a núcleo esencial de la libre competencia, aunque el mismo no ha sido definido por la jurisprudencia ni por la doctrina, en la Sentencia C-616 de 2001 [49]encontramos algunos elementos relevantes a este respecto, tales como: que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre con las excepciones y restricciones establecidas por el Estado a las actividades de los particulares; que los agentes en competencia puedan ofrecer libremente –en el marco de la ley– las condiciones y ventajas comerciales que consideren oportunas; y que los consumidores o los usuarios sean libres para contratar con cualquiera de los agentes oferentes los bienes o los servicios que requieran. Ahora bien, por la manera en que se presentan en la sentencia, no parecería que estas condiciones sean esenciales, ya que están sometidas a excepciones y a restricciones, y por esta razón, en nuestra opinión, la libre entrada, la igualdad competitiva, la libertad del usuario de elegir a su proveedor y la pluralidad de empresas constituyen el dominio irreductible y necesario que el derecho positivo debería proteger, por cuanto que los principios constituyen garantías mínimas para la existencia de la libre competencia. En consecuencia, si bien es cierto que debe prevalecer el interés general, estas garantías de la libre competencia deben respetarse siempre, lo que significa que las mismas no pueden ser restringidas arbitrariamente y que su ejercicio no puede ser prohibido.

Una tercera condición para la intervención del Estado es que obedezca a principios y objetivos públicos expresamente señalados en la Constitución y en las leyes, es decir, que las decisiones del Estado estén limitadas por los principios, los fines o los objetivos públicos consignados expresamente en dichas normas.

Una cuarta condición es que la intervención del Estado responda a criterios de racionalidad y proporcionalidad, que, como se recordará, han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional para ponderar la aplicación de los principios. Más adelante volveremos sobre este aspecto.

Finalmente, una quinta condición sería que los sujetos públicos y privados estén sometidos a dicha intervención, y que la intervención del Estado tenga por fin igualar a los operadores públicos y privados en tanto que competidores.

De esta suerte, si el Estado llega a satisfacer todas las condiciones podría desarrollar una intervención que favorezca la efectiva realización de las prerrogativas inherentes a la libre empresa y competencia, así como la protección del interés general y público, tal como lo indicara la Corte Constitucional 50:

Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado, bajo una concepción social del mercado, no actúa solo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.

En conclusión, el Estado está llamado a conciliar el interés general o público y el interés privado según los términos establecidos por la Corte Constitucional, lo que significa que debe hacer prevalecer el interés general respetando siempre el núcleo esencial de las libertades económicas.

Un sector de la doctrina radica el nacimiento del Estado regulador en los años 1990 [51]y otro con el hecho de la depresión de 1929 [52]. Hay otros que reseñan su nacimiento en 1877, con la regulación de los ferrocarriles en la Gran Bretaña. Nosotros consideramos que desde que nació el Estado moderno, este regula. Esta función, por su puesto, entendida como la de dictar normas jurídicas. Pero el Estado extiende esa función a partir de 1929, ampliando su esfera de acción a los asuntos económicos y sociales, y en los años noventa dicha potestad de regulación se torna en la más importante forma de intervención del Estado, con el paso de un Estado empresario, que prevaleció desde 1929 a 1990, a un Estado regulador que prevalece desde 1990 hasta la fecha.

En el contexto colombiano consideramos que, desde que nace la República de Colombia, el Estado ha regulado, esto es, ha dictado normas jurídicas en tres fases: la primera, regulación general tradicional (desde 1863 hasta 1929); la segunda, regulación general acompañada de una regulación específica basada en la sustitución de importaciones y Estado empresario (desde 1929 hasta 1990); y la tercera fase (desde 1990 hasta el día de hoy) para llegar a una nueva era de la regulación basada en el mercado y con nuevas técnicas de regulación para las actividades económicas (regulación económica). Hoy en día estamos hablando de las mejoras regulatorias en el contexto del Estado regulador, punto que desarrollaremos más adelante.

Es de resaltar que lo común históricamente en las constituciones políticas de Colombia ha sido siempre el modelo de Estado mixto, donde coexiste la intervención de Estado y la libertad económica. En la Constitución Política de 1991 vigente se hace mención de la palabra “regulación” en cinco artículos y a la palabra “regular” en 42. En esos artículos se incluye dichas palabras en disímiles materias objeto de regulación, por ejemplo: tipos penales, relaciones laborales, educación, calidad de bienes y servicios, televisión, recursos genéticos, utilización del suelo y espacio aéreo, acciones populares, el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares, sesiones del Congreso, comercio exterior, actividad financiera, bancaria y bursátil, administración de justicia, prestaciones sociales, actividad electoral, concurso de mérito, moneda, crédito y cambios internacionales, servicios públicos, regalías, presupuesto, etc. Existe un amplio campo de regulación del Estado en todos sus niveles de organización y es de aclarar que dichas palabras, “regular” y “regulación”, no están exclusivamente en la parte que se denomina constitución económica de la constitución jurídica normativa.