Luis Ferney Moreno Castillo - Teoría de la regulación

De todo lo anterior, podemos extraer los siguientes elementos característicos de la actividad de regulación:

– Es una función o una forma de intervención del Estado que se diferencia de las otras funciones del Estado y donde concurren diferentes órganos de regulación, principalmente la Administración pública, con participación del Poder Legislativo a través de leyes y el Poder Judicial a través del control judicial a la actividad regulatoria. Podríamos decir, desde el punto de vista del derecho constitucional y a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional 10, que la regulación es una función del Estado de dictar normas y desde el punto de vista del derecho administrativo es una función administrativa de expedir normas.

– Función de dictar normas jurídicas, esto es, un conjunto de normas por las que se regula determinadas materias. Por lo tanto, la regulación no es una norma jurídica, sino una función para expedir normas jurídicas. Las normas jurídicas son: ley, reglamento, decreto, resolución, directiva, lineamiento, guía, instructivo, acuerdo, circular, disposición de carácter general, etc. La pregunta que salta a la vista es de si estamos hablando de normas jurídicas de carácter general o normas jurídicas de carácter particular: la respuesta es que se trata de normas jurídicas de carácter general o normatividad de carácter general, es decir normas abstractas o dirigidas a personas indeterminadas.

– La regulación tiene por objeto someter la conducta de los participantes en los bienes privados, bienes públicos, actividades no económicas y actividades económicas, y otras materias a través de técnicas tradicionales como: prohibiciones, autorizaciones, órdenes, restricciones de derechos, establecimiento de derechos e imposición de obligaciones, permisos y trámites; y mediante nuevas técnicas alternativas como: regulación por incentivos, regulación por economía conductual, regulación responsiva, regulación por riesgos, regulación por desempeño, autorregulación o corregulación, para que se cumpla unas finalidades u objetivos públicos trazados por la Constitución y la ley.

– Es de aclarar, adicionalmente, que la función de regulación no es solamente normativa, como bien lo dice Íñigo de Guayo 11, sino que es una función, hoy en día, que involucra diferentes saberes, como también lo señala Chevallier 12. Están incluidos otros saberes a los jurídicos, como los saberes técnicos, económicos y científicos para lograr una buena regulación. Los tiempos de hoy exigen verdaderamente una producción normativa interdisciplinaria.

– La regulación es una función del Estado de dictar normas de carácter general, las cuales las podemos dividir en hard law –como: leyes, decretos, resoluciones y circulares– o en soft law –como: guías, directivas, recomendaciones, lineamiento–. Precisamente, la ley de mejora regulatoria de México acoge esta definición 13incluyendo dentro de la normatividad de carácter general las normas fuertes ( hard law ) como: ley, decretos, reglamentos, resoluciones y disposiciones de carácter general, etc., y normas blandas ( soft law ) como: criterio, instructivo, directiva, lineamiento, etc.

Esta función del Estado ha llevado a la doctrina a asegurar que existe un Estado regulador, una especie de evolución del Estado empresario y el desarrollo de esta idea está representado en varios aspectos: uno, la modificación del papel del Estado, y dos, el control que a través de la regulación que hace el Estado de los bienes y las actividades con el fin último de mantener el orden público económico, lograr el bien común y hacer prevalecer el interés general, e incluso para corregir fallas del mercado y de la regulación. No podemos olvidar que también un sector de la doctrina se sustenta en el riesgo 14y en la búsqueda de la eficacia 15.

Existe dos tipos de teorías sobre la existencia de la regulación: teorías económicas, por un lado, las cuales fueron las primeras en desarrollar doctrina sobre la regulación, y las teorías jurídicas, de reciente aparición.

Podemos englobar en tres las teorías económicas: las primeras teoría, análisis normativo, teoría de la captura y teoría económica de la regulación; las segundas teorías, interés público e interés privado; y las terceras teorías, fallas del mercado y de la regulación.

a. Análisis normativo de la regulación : Esta primera hipótesis parte de la base de que en la regulación concurren empresas o industrias plagadas de fallas de mercado, tales como: monopolio natural y externalidades.

Esta teoría ha sido criticada, en primer lugar, por ser incompleta, ya que no describe el mecanismo que se sigue para llegar a la regulación y, en segundo lugar, rechazada en virtud de que muchas industrias han sido reguladas sin que existan monopolios naturales ni externalidades.

b. Teoría de la captura : Esta teoría parte del postulado de que la regulación promueve más el beneficio de una industria que el bienestar social. En otras palabras, la regulación se fundamenta en mejorar la producción de las industrias, en el cual los legisladores son capturados por la industria y las entidades de regulación serían controladas por la industria.

c. Teoría económica de la regulación: Según esta teoría, el bienestar de los diferentes grupos de interés aumenta con la regulación, la mayor contribución a esta teoría aparece en 1971 con el artículo del premio nobel George Stigler 16.

La premisa inicial de la que parte el análisis de Stigler es el poder de coacción que ejerce el Estado y que un grupo de interés puede convencer al Estado para usar ese poder de coacción en beneficio del grupo de interés. La siguiente premisa es que los agentes son racionales en el sentido de escoger acciones que maximizan su bienestar. Entonces se desprenden de las anteriores premisas que la regulación es ofrecida en respuesta a las demandas de los grupos de interés que actúan para maximizar sus rentas, valga decir, que la regulación es como una vía por la cual los grupos de interés pueden aumentar sus rentas haciendo que el Estado redistribuya bienestar desde una parte de la sociedad hacia los grupos de presión.

La crítica central de esta hipótesis es que se ignora importantes elementos del proceso asumiendo que los grupos de interés adecuadamente controlan a los legisladores y los legisladores adecuadamente controlan a los reguladores.

a. Teorías del interés publico : Se supone que la regulación se establece en respuesta a objetivos relacionados con el interés público. La meta es el equilibrio de los intereses de la comunidad o del público en general. Se presentan tres criterios: el equilibrador, en el que hay satisfacción de varios intereses particulares; el negociador, en el que intereses particulares conceden parte de lo que desean de modo que el resultado general sea el interés público; y el de intercambio, donde se logra que los intereses particulares afectados proporcionen algún servicio o beneficio en pro del interés público a cambio de recibir ciertos beneficios privados.

b. Teorías del interés privado : Según esta teoría, la regulación tiende a establecerse porque es un medio para proteger la industria. Dos hipótesis: de la protección al consumidor y de la protección del productor.