Luis Ferney Moreno Castillo - Teoría de la regulación

a. Potestad de dictar políticas públicas : En varios artículos de la Constitución Política se menciona “la política” o “las políticas”, y más concretamente ciertos artículos mencionan que el gobierno es el que dicta las orientaciones generales de política económica, social y ambiental (artículo 339), y las políticas en lo que sea de su competencia (artículo 341). Es más, la entidad nacional de planeación que haga sus veces sería la encargada del diseño y organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la Administración pública en lo relacionado con la políticas y los proyectos de inversión (artículo 343). También es de mencionar que se establece que el presidente de la República señala la política general de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (artículo 370) e, igualmente, la Constitución dice que les corresponde a los ministros, bajo la dirección del presidente, formular las políticas atinentes a su cargo (artículo 208). En fin, son varias las normas de la Constitución que indican que la Administración pública, en cuya cabeza se encuentra el presidente de la República, dicta las políticas públicas; en otras palabras, tienen potestades de dictar las políticas, las cuales se encuentran consignadas en el plan nacional de desarrollo (artículo 339), en los Conpes aprobados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (artículo transitorio 60) y en las políticas ministeriales conforme con el artículo 208 citado atrás.

No obstante, hay que reconocer que la misma Constitución señala que existen otros organismos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado que dictan sus propias políticas dentro de su ámbito de competencia, como son el Banco de la República, que dicta la política monetaria y cambiaria (artículo 371), y la Fiscalía, quien participa en el diseño de la política criminal (artículo 251), etc.

b. Potestad de planeación : La Administración pública tiene potestades de planeación derivadas de la Constitución política. En efecto, los artículos 341 y 343 dan cuenta de dicha potestad, porque le corresponde al gobierno elaborar el plan nacional de desarrollo y al Congreso la aprobación de este por ley. Además, es de señalar que en ejercicio de las facultades de intervención (artículo 334), por mandato legal se organizan la actividad administrativa de planeación, según las necesidades de los ministerios y departamentos administrativos. Es así como en relación con el Ministerio de Minas y Energía se encuentra organizada una unidad adscrita, como lo es la Unidad Administrativa de Planeación (UPME), conforme con lo dispuesto en la Ley 143 de 1994, y en el Ministerio de Agricultura una unidad también adscrita, como lo es la Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios (UPRA).

Toda esta potestad de planeación es indicativa y lo que hace es proyectar soluciones a las necesidades identificadas en el país. Con toda razón Santofimio 37afirma que esta actividad, siendo depositaria del interés general, no puede ser producto de la improvisación.

c. Potestad de administración de bienes públicos : El Estado colombiano tiene la titularidad de varios bienes públicos. Particularmente, la Constitución Política menciona en el artículo 332 expresamente que es el propietario del subsuelo y los recursos naturales. Aunque la Constitución no hace referencia a la administración de los bienes públicos, hay que deducir que son administrados por la Administración pública.

Dicha administración se hace dentro del contexto constitucional, en el que los bienes públicos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, según lo dispuesto por el artículo 63 constitucional.

d. Potestad de regulación o normativa : La Constitución Política de Colombia menciona en diferentes partes del cuerpo de la Constitución las palabras “regular” o “regulación”, pero no hace ninguna definición sobre estas. En el ordenamiento jurídico colombiano encontramos solamente definida la palabra “regulación” en el numeral 14.18 de la Ley 142 de 1994, definición legal que fue examinada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1162 de 2000 [38]. La definición que trae el citado artículo dice: “La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

A nuestro juicio, esta definición se introdujo en la Ley 142 para delinear el ejercicio de regulación de las comisiones, en el cual su función de regulación –lo dice el mismo numeral 18 del artículo 14– se somete a la ley y los reglamentos. Eso es lo que precisamente clarificó la sentencia mencionada, que las atribuciones de las comisiones de regulación se ejercen respetando la ley, los reglamentos y las directrices del gobierno a través del respectivo ministerio. Esta definición, al ser la única en el ordenamiento jurídico colombiano, se aplicaría por analogía a los demás sectores regulados diferentes a los servicios públicos domiciliarios.

La definición que trae el citado artículo coincide con otras definiciones y tienen en común que la regulación es una función o facultad del Estado de dictar normas que, como lo señala Juan José Montero 39, “se enmarca en un fenómeno de intervención pública principalmente por parte de la administración pública que ineludiblemente exige la participación del Poder Legislativo y del Poder Judicial”. La misma Sentencia C-1162 dice que es “una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa”. Pero la Sentencia C-150 de 2003 [40]es la que abordó más ampliamente y de manera concreta que la regulación es una función estatal que ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal.

Con base en lo anterior, a nuestro juicio, la regulación es una función del Estado cuyo protagonismo está en cabeza de la actividad de la Administración pública, conforme con el artículo 209 de la Constitución Política, con la participación del Poder Legislativo y del Poder Judicial, consistente en dictar normas jurídicas o normativas, esto es, un conjunto de normas por las que se regula determinadas materias o actividades; es decir, normas de carácter normativo, económico y técnico dirigidas a las actividades económicas y no económicas, a los bienes privados y a los bienes públicos. Dicha función se hace mediante prohibiciones, autorizaciones, ordenes, restricción y reconocimiento de derechos, imposición de obligaciones, permisos y trámites, y otras alternativas de regulación, para que se cumpla unas finalidades u objetivos públicos trazados por la Constitución y la Ley, esto es, que prevalezca el interés general, pero en una versión integradora dichas decisiones deben ser proporcionales a la prevalencia del interés general frente al interés particular.

e. Potestad de celebrar contratos: La potestad de celebrar contratos le corresponde a la Administración pública. Según la Sentencia C-400 de 1999, se fundamenta en el artículo 209 y el numeral 23 del artículo 189 de la Constitución Política, teniendo en cuenta la reserva de ley prevista en el inciso final del artículo 150 constitucional, según el cual le competen al Congreso expedir el estatuto de contratación de la Administración pública, y en especial de la administración nacional.