Luis Ferney Moreno Castillo - Teoría de la regulación

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Nuestro punto de partida es que estamos ante un derecho administrativo de la regulación por la configuración de la tríade regulatoria. La tríade regulatoria está representada por la regulación y la mejora regulatoria, por un lado; el cumplimiento normativo (compliance), por otro; y la fiscalización, por otro. Estos tres ángulos están estrechamente vinculados o relacionados, y cada cual cumple un papel o una función, pero deforma interrelacionada, lo que conlleva una verdadera transformación e innovación del derecho administrativo.

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Rastreando a los economistas como W. Wecken y Wilhelm Ropke 7, que escribieron para los años cuarenta, encontramos otra teoría justificativa de la constitución económica.

Sin embargo, me detendré en la exposición sobre el tema del economista Wilhelm Ropke 8, que argumenta a favor de consagrar constitucionalmente la economía de mercado, para así evitar la amenaza del socialismo dentro del sistema político liberal. Afirma:

El sistema político y económico está siempre vinculado entre sí de forma más o menos estrecha, por lo que no puede combinarse cualquier sistema político con cualquiera sistema económico. La sociedad es siempre y en todas partes un todo indisoluble, político, cultural y económico.

Ropke argumenta finalmente que “es necesario creer en milagros para que el socialismo pudiera constituir una excepción. La correlación entre constitución económica y constitución política vale también por la economía de mercado”. La economía de mercado es un sistema económico basado en la confianza, el espíritu de empresa, la voluntad de ahorro y la aceptación del riesgo por parte de cada uno, no pudiendo subsistir sin aquellas normas protectoras y aquellos principios de derecho que respaldan y defienden a todos, no solamente frente a los abusos de los individuos, sino también frente a las arbitrariedades y al socialismo, formando un conjunto que se denomina Estado de derecho.

Son contactos los que seriamente se proponen modificar la estructura liberal democrática del Estado, pero son muchos los que creen tener mano libre para transformar la constitución económica.

El ius publicista Ekkhurt Stein, citado por el profesor peruano García Belaúnde 9, se refiere muy someramente a la constitución económica como equivalente al sistema económico, pero este sistema económico con respecto a la República Federal Alemana, basada en la economía social de mercado.

También aparecieron otros estudios en Italia y España refiriéndose expresamente al concepto de constitución económica. Alejandro Pizzorusso 10defiende como constitución económica el conjunto de relaciones económicas que se presentan en un determinado país. Y Ramón Entrena Cuesta 11propone sumariamente “la constitucionalización del orden económico”, porque según este autor existe una razón práctica que abona la necesidad de plasmar al más alto nivel jurídico-formal los principios básicos del sistema económico.

Según el profesor M. García-Pelayo 12, la expresión “constitución económica” comprende las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y el proceso económico.

Por último, es de reconocer los aportes sobre la teoría de la constitución económica del profesor García Belaúnde 13, quien sostiene y presenta unas posturas concretas, vinculadas en lo fundamental con los elementos económicos integrantes que identifica la “constitución económica”. De igual forma, para el profesor Gaspar Ariño 14, la constitución económica

es el conjunto de principios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida económica-social de un país, según un orden que se encuentra reconocido en la Constitución […]. Este orden económico constitucional no es pieza aislada, sino un elemento más dentro de la estructura básica de la ley fundamental. Además, hay que enmarcar la constitución económica dentro de un contexto más amplio: el modelo de sociedad y la idea de Estado.

En Colombia, Magdalena Correa, en su obra Libertad de empresa en el Estado social de derecho, señala que “la economía de mercado es el segundo principio estructural de la Constitución económica, en la medida que con él se representa el componente integrador preferentemente libertario en el que reposan la totalidad de las cláusulas de ordenación de la economía en el interior del Estado” 15.

En conclusión: de las diferentes teorías justificativas de la constitución económica se infiere que existe posiciones favorables a la constitucionalización de los principios económicos que mueven realmente el sistema, es decir, se acepta la idea que la constitución debe expresar los principios y organización del sistema económico, pero dando una mayor flexibilidad a la adaptación de la realidad económica, porque una rigidez normativa puede dificultar la necesaria adaptación de la norma a la realidad.

Por otra parte, la riqueza del tema se desprende quizás al examinar el modelo económico de las distintas constituciones del mundo, tal como se puede apreciar en el trabajo comparativo internacional hecho por el profesor Alfonso Ojeda Marín 16.

En la realidad colombiana 17, a manera de definición, se ha entendido que la constitución económica es la parte de la Constitución que orienta y funda la posición del Estado relacionada con la economía y los derechos. Supone entonces el orden económico y social justo asumiendo el imperativo positivo de la ordenación del Estado para la obtención del beneficio de desarrollo armónico y para la promoción de la productividad y de la competitividad con relación al uso de bienes y la prestación de servicios. La constitución económica se encuentra integrada por: a) las normas constitucionales de ordenamiento de la vida económica de la sociedad, b) el marco jurídico para la estructuración y funcionamiento de la actividad material productiva, y c) los fundamentos esenciales que deben tener en cuenta los operadores 18.

Es importante precisar que en consideración de la Corte Constitucional, los asuntos económicos obedecen a una naturaleza dinámica y volátil, además de su especial carácter por los derechos e intereses que resultan comprometidos, lo que justifica que las materias económicas que desarrollen la noción del Estado le corresponde al legislador la concreción del alcance de los derechos y libertades económicas, las instituciones de intervención, la fijación de políticas, el establecimiento de reglas para el ejercicio y funcionamiento de unas y otras, la intervención en la distribución de la riqueza, la realización de los derechos sociales y, en general, la mejora en la calidad de vida y bienestar 19.

1.1.2. Ubicación de la constitución económica dentro del cuerpo de la constitución jurídico-normativa 20

A pesar de encontrarnos con la tradición histórica de las modernas constituciones de contener normas de organización del Estado y un catálogo de derechos y libertades fundamentales, y con la tesis defendida por algunos de la neutralidad de la constitución respecto de la organización económica, me permitiré hacer algunas consideraciones sobre la problemática de la economía en el constitucionalismo.

Las posturas que desaconsejan la configuración constitucional del orden económico ignoran que los derechos y libertades fundamentales recogidas por el constitucionalismo clásico a partir de las primeras constituciones de los Estados modernos no son en absoluto neutrales ni pueden tratarse aisladamente de la concepción político-económica; estos derechos y libertades son pieza básica del orden económico. La existencia dentro de estas constituciones de las garantías de la propiedad privada, de la herencia y de la libertad profesional o de asociaciones son, pues, elementos definidores de un sistema económico determinado.

Y con fundamento en las teorías justificativas de la constitución económica a partir de la realidad constitucional, se percibe que el concepto de constitución económica se ha venido introduciendo sistemática y paulatinamente dentro del cuerpo de la constitución jurídico-normativa del Estado, en razón de la evolución del Estado liberal clásico al Estado liberal intervencionista. La fisonomía reciente de las constituciones jurídico-normativas de un número de países está delimitada por una parte dogmática, una parte orgánica o institucional, y por una parte económica específica, como régimen económico del Estado. Es en esta última parte de la constitución jurídico-normativa encontramos consagrado más concretamente el concepto de constitución económica. Este concepto lo podemos encontrar también en todas las otras partes de la Constitución.

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